La audiencia de determinación de pena del artículo 343 del Código Procesal Penal

I. La audiencia paso a paso

1. Diagrama de desarrollo de la audiencia

El diagrama ordena la audiencia en cinco tramos. El veredicto resuelve las modificatorias vinculadas al hecho punible; la apertura del debate fija su objeto; los acusadores y la defensa intervienen con las peticiones y antecedentes que a cada uno corresponden; las réplicas cierran la discusión; y la sentencia resuelve lo debatido con el contenido que exige el artículo 348, dentro del plazo del artículo 344 y sus ampliaciones. Las referencias en rojo remiten a los apartados de este material en que se desarrolla cada actuación. El querellante que mantiene su calidad de interviniente puede participar después del fiscal y antes de la defensa, tanto si acusó particularmente como si adhirió a la acusación; sus peticiones pueden diferir de las del Ministerio Público. La decisión sobre una pena sustitutiva admite apelación autónoma o, si se deduce también nulidad, apelación subsidiaria presentada conjuntamente con ella.

2. Qué se debate en la audiencia

Comunicada la decisión de condena, el tribunal de juicio oral abre un debate breve, con frecuencia de pocos minutos, en el que se debaten materias que la sentencia resolverá y que importan especialmente al condenado: la extensión de la pena, su clase, las accesorias, la multa, los abonos y la forma de cumplimiento. Ese debate, que la práctica denomina audiencia del 343 o audiencia de determinación de pena, está previsto en el inciso cuarto del artículo 343 del Código Procesal Penal y se completa con normas repartidas entre el propio Código, el Código Penal, la Ley N° 18.216 y una serie de leyes especiales que en los últimos años han sido reformadas con una frecuencia poco habitual. La brevedad observada en la práctica no constituye un límite legal de duración: el tribunal debe dar tiempo suficiente para formular y controvertir las peticiones.

La parquedad de la regulación contrasta con la importancia de lo que se decide. El Código dice que el tribunal abrirá debate, que recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes y que dejará su resolución para la audiencia de lectura de sentencia. No dice cómo se incorporan esos antecedentes, a quién corresponde acreditar las circunstancias que se discuten, qué ocurre si se controvierte la autenticidad o el contenido de un documento, cuál es el efecto de omitir el debate ni cómo se articulan en él las reglas sustantivas de determinación de la pena, que a su vez han cambiado con la creación del artículo 68 ter del Código Penal, el traslado de la cooperación eficaz al Código Procesal Penal y la ampliación de las exclusiones de la Ley N° 18.216.

Lo que sigue está pensado para quien debe intervenir en esa audiencia. El diagrama del apartado anterior presenta su desarrollo, con la actuación que corresponde al fiscal y a la defensa en cada tramo; a continuación, se enumeran las discusiones que pueden plantearse y se indica el apartado en que cada una se desarrolla; y luego cada apartado trata la discusión respectiva con el texto legal vigente y la jurisprudencia que la ha resuelto. La ley no fija este orden de intervención. Se presenta una secuencia práctica que puede variar según la conducción de la audiencia y las necesidades del caso.

3. Las discusiones que pueden plantearse

Cada actuación del diagrama puede dar lugar a una controversia. Las siguientes son especialmente relevantes para preparar la audiencia y se presentan según el momento en que pueden surgir, con indicación del apartado en que se desarrollan.

• Si la circunstancia debe resolverse en el veredicto o en el debate posterior. Surge cuando el tribunal reconoce o niega en el veredicto una atenuante extrínseca, como la colaboración sustancial, o cuando una de las partes pretende debatir en la audiencia una circunstancia que depende de la prueba del juicio (apartados II.1, II.2 y IV.1).
• Cómo se incorporan los antecedentes y qué valor tienen. Se plantea cuando se controvierte la autenticidad de una copia de sentencia, el contenido de un extracto de filiación o un informe social, y cuando el acusador no incorporó el extracto y pretende que se tenga por no acreditada la irreprochable conducta anterior (apartado III.2).
• Qué puede apreciar el tribunal que no estuvo en la acusación. Aparece cuando el fiscal invoca en la audiencia una condena anterior que no mencionó en la acusación o pide una calificación distinta de hechos ya acusados (apartado III.3).
• Qué ocurre si el tribunal omite o restringe el debate, por qué vía se impugna y cómo se prepara el recurso (apartado III.4).
• La irreprochable conducta anterior. Si basta un extracto sin anotaciones, qué efecto tienen las salidas alternativas, las condenas impuestas como adolescente, las condenas por faltas y los antecedentes eliminados, y si procede la calificación del artículo 68 bis (apartados IV.2 y IV.3).
• La reparación celosa y la denuncia con confesión. Oportunidad y proporción de la consignación, exclusiones legales y requisitos de la confesión (apartado IV.4).
• La colaboración sustancial. Cuál es el estándar que aplican los tribunales, qué papel cumple la convención probatoria y cómo se distingue de la cooperación eficaz de los artículos 228 bis A y siguientes (apartado IV.5).
• La reincidencia. Si la condena anterior es de la misma especie, si exige cumplimiento efectivo, cómo opera el artículo 68 ter, si la reincidencia se compensa con otras atenuantes y a qué hechos se aplica el nuevo régimen en el tiempo (apartado IV.6).
• La prescripción de la agravante. Desde cuándo se cuenta el plazo del artículo 104 y si el delito anterior se califica por la pena abstracta o por la concreta (apartado IV.7).
• Las penas accesorias. Cuáles corresponden a la pena concreta, cuáles agregan las leyes especiales y si subsisten cuando la pena principal se sustituye (apartado V.1).
• La multa. Su cuantía según las facultades del condenado, la rebaja bajo el mínimo, el pago en parcialidades, la base de cálculo de las multas proporcionales y el apremio (apartado V.2).
• Los abonos. Qué privaciones de libertad se abonan, cómo se computa el arresto domiciliario parcial y si procede el abono de la privación sufrida en causa diversa (apartados VI.1 y VI.2).
• La reiteración y la regulación de la pena cuando la acusación comprende varios delitos o existe una condena anterior por hechos que pudieron juzgarse en conjunto, y la revisión de las cautelares (apartado VI.3).
• La pena sustitutiva. Si el delito está excluido por el artículo 1 de la Ley N° 18.216, qué requisitos exige cada pena, qué antecedentes deben acompañarse, cuándo procede el informe de Gendarmería, qué vía existe frente a la exclusión legal y cómo se impugna la decisión (apartado VII).

II. Antes del debate: el veredicto y el origen de la audiencia

En el primer tramo del diagrama el tribunal resuelve, junto con el veredicto, las modificatorias intrínsecas, y solo después abre el debate. Entender por qué la ley separa ambos momentos exige revisar el texto vigente, su antecedente y las normas que lo rodean, porque de esa separación depende qué se discute en la audiencia y qué quedó decidido antes de ella.

1. El texto vigente y su antecedente

El artículo 343 regula la decisión sobre absolución o condena. Sus tres primeros incisos ordenan que la decisión se pronuncie en la misma audiencia una vez concluida la deliberación, con los fundamentos principales respecto de cada delito; permiten prolongar la deliberación hasta por veinticuatro horas cuando el juicio ha durado más de dos días y la complejidad del caso lo justifica, y sancionan con la nulidad del juicio la omisión del pronunciamiento. El inciso cuarto dispone:

Esta redacción proviene de la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, cuyo artículo 1 N° 40 reemplazó el inciso cuarto del artículo 343 y cuyo N° 42 derogó el artículo 345.¹ El dato es relevante para no exagerar la novedad de la reforma. El texto original del Código ya ordenaba resolver sobre las modificatorias en el veredicto y contemplaba, en el artículo 345, una audiencia facultativa que el tribunal podía convocar, dentro del plazo para redactar la sentencia, con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. La Ley N° 20.074 transformó ese régimen: convirtió la audiencia facultativa y diferida en un debate obligatorio e inmediato, lo situó en la misma audiencia del veredicto y precisó su objeto, distinguiendo las modificatorias que se resuelven con el veredicto de las circunstancias ajenas al hecho punible que se debaten después. La audiencia, por tanto, no nació en 2005, pero en 2005 adquirió su configuración actual, que desde entonces no ha cambiado.²

Leído con detenimiento, el inciso contiene cuatro reglas. La primera es que las circunstancias modificatorias se resuelven, por regla general, en el veredicto: al comunicar la condena el tribunal debe pronunciarse sobre aquellas vinculadas al hecho punible o a su ejecución, como la alevosía, la premeditación, el abuso de confianza, el arrebato, la provocación, el uso de armas o la agravante del artículo 449 bis del Código Penal.³ La segunda es que las circunstancias ajenas al hecho punible y los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena se debaten después del veredicto, en la misma audiencia. La tercera es que para ese debate el tribunal recibe antecedentes que los intervinientes hacen valer, expresión que, como se verá, regula la forma de incorporación y no suprime la función acreditativa de lo que se incorpora. La cuarta es que la resolución de esas circunstancias y factores se reserva para la sentencia definitiva, sin perjuicio de las peticiones procesales o cautelares que puedan resolverse durante la audiencia. La naturaleza de la circunstancia, y no el solo momento en que se produjo su fundamento probatorio, determina la oportunidad de su debate.

2. Cesura atenuada: qué separa y qué no

En el derecho comparado se denomina cesura del juicio a la división del debate en dos fases, una sobre la culpabilidad y otra sobre la pena, con producción de prueba propia en la segunda acerca de la personalidad y las circunstancias del condenado. El modelo chileno no adoptó una cesura completa, y precisar en qué consiste la atenuación es necesario para delimitar el régimen de la audiencia.

Lo que la ley separa es el momento de la decisión y el objeto del debate. La decisión sobre la responsabilidad se adopta y comunica antes de que se discutan las circunstancias ajenas al hecho; el objeto del debate posterior se circunscribe a esas circunstancias y a los factores de determinación y cumplimiento. Lo que la ley no separa es el tribunal, que es el mismo; la audiencia, que es la misma; ni el estándar de motivación, porque la sentencia es una sola y el artículo 342 le exige fundar tanto los hechos y la calificación como la pena. Tampoco separa por completo la prueba: las modificatorias vinculadas al hecho punible se resuelven con el veredicto, y hay circunstancias, como la colaboración sustancial, cuyo fundamento fáctico se produce durante el juicio, aunque su naturaleza sea extrínseca al hecho.

El fundamento de la separación es garantista y se comprende al recordar la situación anterior a la reforma. Bajo el régimen original, con una audiencia de pena meramente facultativa, la defensa que quería asegurar la discusión de las modificatorias extrínsecas y de las medidas alternativas tenía que plantearla en subsidio de la absolución, durante la clausura, y rendir prueba sobre ella durante el juicio, con el riesgo de que el tribunal formara su convicción sobre la responsabilidad conociendo antecedentes prontuariales, informes sociales o una estrategia subsidiaria. El debate obligatorio e inmediato elimina esa tensión en el caso general, aunque no en todos. La defensa debe alegar en la clausura las modificatorias vinculadas al hecho punible; las ajenas al hecho se debaten posteriormente, aunque su fundamento provenga de actuaciones o declaraciones del juicio, como ocurre con la colaboración sustancial.

La doctrina ha trabajado la distinción que subyace a la expresión legal. Mañalich, a propósito de las atenuantes de los números 8 y 9 del artículo 11 del Código Penal, diferencia las circunstancias intrínsecas, referidas al hecho y a su ejecución, de las extrínsecas, ajenas al hecho y referidas al comportamiento posterior del imputado, y funda estas últimas en el reconocimiento de una prestación supererogatoria, más allá de lo exigible.⁴ Rodríguez Collao define las modificatorias como hechos o situaciones ajenos al tipo que gradúan la intensidad de la pena y sostiene que, en un sistema de regulación específica como el chileno, su apreciación es obligatoria cuando se verifican sus presupuestos.⁵

3. Normas concordantes

La audiencia no se entiende sin algunas normas que la rodean. En tal sentido, el artículo 259 letras c) y g) exige que la acusación contenga la relación de las modificatorias que concurrieren, aun subsidiariamente, y la pena cuya aplicación se solicita. El artículo 341 impide condenar por hechos o circunstancias no contenidos en la acusación. La advertencia que permite atribuir una consecuencia jurídica distinta a hechos ya acusados no autoriza a incorporar hechos nuevos, como se explica en III.3. El artículo 342 obliga a fundar la sentencia, y la determinación de la pena forma parte de esa fundamentación, de modo que la omisión de los requisitos pertinentes de las letras c), d) o e) del artículo 342 puede configurar el motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra e). Debe distinguirse esa omisión de la sola discrepancia con la motivación ofrecida. El artículo 348, en la redacción que le dio la Ley N° 21.418, exige que la sentencia condenatoria fije todas las penas principales y accesorias con indicación específica de cada una, se pronuncie sobre las penas sustitutivas, señale el día desde el cual se cuenta la pena temporal, fije los abonos y disponga el comiso. El artículo 275, en su inciso final, agregado por la Ley N° 21.694, permite al tribunal oral considerar concurrente la atenuante del artículo 11 N° 9 cuando los hechos objeto de una convención probatoria fueron considerados al formar su convicción condenatoria.

Fuera del Código, el artículo 15 de la Ley N° 18.216 dispone que los antecedentes para la libertad vigilada se aporten antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343, y autoriza al juez a pedir informe a Gendarmería y a suspender la determinación de la pena dentro del plazo del artículo 344 si no se aportaron. El artículo 35 de la misma ley ordena citar a la víctima a esa audiencia en los delitos de acción privada o previa instancia particular. Y el artículo 40 de la Ley N° 20.084, reformado por la Ley N° 21.527, dispone que en responsabilidad penal adolescente la audiencia del 343 deberá siempre llevarse a cabo, incluso en procedimientos simplificados y abreviados. Permite diferir la determinación de la pena y la redacción y lectura del fallo hasta dos días adicionales; si se requiere informe técnico, el plazo puede ampliarse hasta ocho días en total. Este régimen se encuentra vigente en todo el país desde enero de 2026.

III. El desarrollo del debate y sus garantías

1. Secuencia y plazos

La ley no fija un orden para el debate. Como secuencia práctica, el juez presidente comunica el veredicto de condena por cada delito, con los fundamentos principales, y resuelve las modificatorias vinculadas al hecho punible. Acto seguido abre debate sobre las circunstancias ajenas al hecho punible y los demás factores de determinación y cumplimiento de la pena, y suele preguntar si los intervinientes tienen antecedentes que incorporar. El fiscal precisa la pena que pide en concreto, con su grado, cuantía, accesorias, multa y forma de cumplimiento; alega las agravantes de reincidencia incluidas en la acusación; incorpora el extracto de filiación y las copias de sentencias anteriores; y se pronuncia sobre las atenuantes y las penas sustitutivas. El querellante que mantiene su calidad de interviniente puede participar tanto si acusó particularmente como si adhirió a la acusación, y formular sus propias peticiones.

La defensa alega las atenuantes ajenas al hecho punible, por ejemplo, las de los números 6, 7, 8 y 9 del artículo 11; controvierte las agravantes y su prescripción; incorpora sus antecedentes y, según el caso, pide la calificación del artículo 68 bis, la rebaja o el pago en parcialidades de la multa y los abonos. También fundamenta la pena sustitutiva concreta, sus requisitos y condiciones, y formula las alternativas que solicita subsidiariamente. El orden de estas peticiones puede ajustarse a las necesidades del caso.

Tras las réplicas, el tribunal cierra el debate, requiere el informe de Gendarmería cuando corresponde y cita a la audiencia de lectura de sentencia. La resolución de las circunstancias y factores debatidos se reserva para esa sentencia.

Los plazos que rodean la audiencia no son uniformes y conviene presentarlos con sus ampliaciones.

2. Antecedentes: régimen de incorporación, función acreditativa y contradicción

La discusión se produce en el momento en que el fiscal incorpora el extracto de filiación y las copias de sentencias, y en que la defensa incorpora los suyos. Lo habitual es que los antecedentes se exhiban y se tengan por incorporados sin objeción; la controversia aparece cuando una copia carece de certificado de ejecutoria, cuando el extracto no indica la fecha del hecho anterior o la pena, o cuando el acusador no trajo el extracto y pretende que la atenuante del artículo 11 N° 6 se tenga por no acreditada.

La expresión legal "recibirá los antecedentes que hagan valer los intervinientes" ha dado lugar a una lectura según la cual en la audiencia de pena no se rinde prueba sino que se acompañan documentos. Esa lectura es correcta en un sentido y equivocada en otro, y distinguirlos es el núcleo de lo que puede exigirse en la audiencia.

Es correcta en cuanto al régimen de incorporación: los antecedentes no quedan sujetos a las reglas de ofrecimiento y admisión de la prueba del juicio oral: no debieron ofrecerse en la acusación ni admitirse en el auto de apertura, y pueden incorporarse en la propia audiencia. Por eso se admiten, sin ofrecimiento previo, el extracto de filiación, copias de sentencias, certificados de antecedentes, comprobantes de depósito, contratos de trabajo, certificados de estudio, informes psicosociales e informes de Gendarmería. Tampoco exige la ley que se trate exclusivamente de documentos: la expresión es amplia, y nada impide que un interviniente haga valer, por ejemplo, la declaración de un delegado o de un asistente social, aunque en la práctica la incorporación se concentra en documentos por la inmediatez del debate.

Es equivocada en cuanto a la función: que la incorporación tenga una regulación distinta no significa que los antecedentes dejen de servir para acreditar hechos. La reincidencia es un hecho, la existencia de una condena anterior y su fecha de cumplimiento son hechos, la consignación a favor de la víctima es un hecho, y la sentencia los da por establecidos sobre la base de lo incorporado en la audiencia. De ahí que los antecedentes conserven función acreditativa y queden sujetos a tres exigencias que el inciso no formula pero que derivan del sistema.

La primera es la contradicción: cada antecedente debe exhibirse a la contraparte y esta debe tener oportunidad de controvertir su autenticidad, su contenido y su alcance. Si se discute la autenticidad de una copia de sentencia, la copia autorizada permite comprobar su origen y contenido; el certificado de ejecutoria cumple una función distinta, pues acredita la firmeza de la decisión; si se discute el contenido de un extracto de filiación, por ejemplo, porque una anotación carece de fecha de ejecutoria o no indica la pena, procede exigir la sentencia misma; si se discute un informe social o psicológico, procede confrontarlo con los antecedentes de la contraparte y, en su caso, pedir el informe de Gendarmería. El tribunal no puede resolver sobre la base de un antecedente que no fue sometido a contradicción. La suspensión del artículo 15 de la Ley N° 18.216 se vincula a los antecedentes necesarios para la libertad vigilada y debe ejercerse dentro del plazo de redacción del artículo 344; no constituye una autorización general para diferir cualquier controversia documental.

La segunda es la carga: las circunstancias que perjudican al acusado deben ser acreditadas por quien las alega. En el fallo citado, la Corte Suprema sostuvo que, si el Ministerio Público no incorporó el extracto de filiación y antecedentes, debía presumirse la irreprochable conducta anterior, pues la carga de acreditar los antecedentes adversos correspondía al acusador y no podía invertirse hacia la defensa sin afectar la presunción de inocencia.⁶ Se trata del criterio de esa decisión, no de una presunción legal expresamente establecida en el artículo 11 N° 6; además, la ausencia de extracto debe examinarse junto con los demás antecedentes efectivamente incorporados. El tribunal no puede suplir de oficio la acreditación de una agravante: incorporar por sí mismo el extracto para fundarla compromete la imparcialidad y la correlación entre acusación y sentencia. Esta situación debe distinguirse de las solicitudes de información que la ley autoriza, como el informe para una pena sustitutiva. Respecto de las atenuantes extrínsecas, corresponde a la defensa sustentar sus presupuestos, con la reserva jurisprudencial indicada sobre la irreprochable conducta anterior.

La tercera es el fundamento que permite emplear los antecedentes en perjuicio del acusado. El sistema no contiene una regla de valoración propia para esta fase, de modo que rigen las reglas generales del artículo 297: libertad de valoración con los límites de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, y deber de hacerse cargo de toda la información relevante. La sentencia debe explicar por qué concurren o no las modificatorias y por qué la pena se fija en un tramo determinado; la referencia genérica a la mayor extensión del mal causado no satisface esa exigencia, y su falta configura la causal de la letra e) del artículo 374 en relación con el artículo 342.⁷ Para formular una petición útil, debe identificarse el antecedente, el hecho que acredita y el efecto jurídico solicitado. La carga de aportar antecedentes no equivale al estándar de suficiencia para decidir: la acreditación de un hecho agravatorio y la evaluación del pronóstico exigido para una pena sustitutiva plantean cuestiones diferentes.

3. Congruencia

La discusión aparece cuando el fiscal, al pedir la pena, invoca una agravante que la acusación no contenía, con frecuencia una condena anterior que aparece en el extracto pero que no fue incluida en el libelo, o cuando el tribunal advierte a los intervinientes que podría atribuir a los hechos acusados una calificación distinta.

El artículo 341 impide condenar por hechos o circunstancias no contenidos en la acusación, y la regla rige en la audiencia de pena con un alcance que conviene precisar. Respecto de las agravantes, hay que distinguir dos situaciones. Si la agravante supone un hecho nuevo, no comprendido en la acusación, como una condena anterior cuyo sustrato fáctico no fue incluido en la acusación, el tribunal no puede apreciarla, porque ello importaría condenar por una circunstancia no contenida en la acusación. Si la agravante consiste en atribuir una consecuencia jurídica distinta a hechos ya comprendidos en la acusación, el inciso segundo del artículo 341 permite apreciarla siempre que el tribunal haya advertido a los intervinientes durante la audiencia, advertencia que tiene por objeto abrir la contradicción sobre esa calificación y que, por lo mismo, debe formularse en una oportunidad que permita debatirla. Aun en este segundo caso el tribunal no puede procurarse de oficio la acreditación de la circunstancia. La falta de mención del numeral de una agravante no convierte por sí sola el hecho en nuevo: interesa distinguir la omisión del antecedente fáctico de su diferente calificación jurídica.

La jurisprudencia sobre el inciso segundo del artículo 341, aunque formada a propósito de la calificación del hecho y de la participación, sirve para medir el alcance de esa advertencia. La Corte Suprema ha sostenido que la congruencia se refiere al sustrato fáctico de la acusación y no a su calificación jurídica, que encuadrar la intervención del acusado en un numeral del artículo 15 distinto del invocado, sobre la base de los mismos hechos, es una operación permitida al tribunal, y que el reclamo exige demostrar un perjuicio concreto para la teoría del caso de la defensa.⁸ El límite está en los hechos: las Cortes de Apelaciones han anulado sentencias cuando la nueva calificación se construyó sobre circunstancias que la acusación no describía, como un concierto previo que el libelo no contenía.⁹ Trasladado a la audiencia de pena, el criterio confirma la distinción propuesta: la advertencia habilita a atribuir una consecuencia jurídica distinta a hechos ya acusados y debatidos, pero no a completar la acusación con un hecho nuevo, Una condena anterior constituye un hecho nuevo para estos efectos cuando su sustrato fáctico no fue incluido en la acusación.

Respecto de las atenuantes, la congruencia no opera como límite, porque su función es proteger al acusado frente a una condena por circunstancias de las que no pudo defenderse. Eso no significa que las atenuantes se reconozcan sin exigencia alguna: la defensa debe alegarlas y acreditar sus presupuestos, y el acusador debe tener oportunidad de controvertirlos. Lo que la congruencia no impide es que una atenuante no mencionada en el auto de apertura sea alegada y reconocida en la audiencia de pena. En el juicio oral ordinario, la pena solicitada no constituye por sí sola un máximo vinculante; el tribunal debe respetar los hechos acusados, la contradicción y las reglas legales de determinación. En el abreviado y en el simplificado con admisión de responsabilidad existen límites específicos.

4. Omisión del debate y su impugnación

La discusión no se produce en la audiencia sino después de ella, cuando el tribunal cerró el debate sin abrirlo sobre alguna de las materias del inciso cuarto, resolvió en el veredicto una circunstancia que debió debatirse después o reconoció en la sentencia una circunstancia que nadie discutió. Lo que importa aquí es qué vía de impugnación existe y qué debió hacerse en la audiencia para prepararla.

El inciso cuarto del artículo 343 utiliza un lenguaje imperativo: el tribunal "abrirá debate". Sin embargo, la consecuencia de omitirlo no es la nulidad automática, y conviene distinguir con cuidado. La nulidad del juicio prevista expresamente en el inciso tercero del artículo 343 se refiere a la omisión del pronunciamiento del veredicto, no a la omisión o restricción del debate de pena. Esta última se impugna por la vía del recurso de nulidad y exige identificar la causal, el agravio y, cuando la causal lo requiere, la influencia sustancial del defecto en lo dispositivo del fallo.

Entre las causales que pueden resultar pertinentes está la letra a) del artículo 373, cuando la omisión del debate ha privado al acusado del derecho a ser oído sobre la pena y, con ello, de una garantía del procedimiento, caso en el cual debe acreditarse la infracción sustancial y la trascendencia del defecto. También puede invocarse la letra b) del mismo artículo, cuando la omisión se traduce en una errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo, como ocurre si el tribunal reconoce o niega en el veredicto una circunstancia que debió debatirse después. Esta segunda vía es la que siguió la Corte de Apelaciones de Arica en un caso en que el tribunal oral reconoció en el veredicto la atenuante del artículo 11 N° 9 y rebajó la pena en un grado sin abrir el debate: la Corte estimó que la colaboración sustancial es una circunstancia extrínseca, que debió debatirse en la oportunidad del inciso cuarto, y anuló sentencia y juicio.¹⁰ Según la afectación concreta, también puede resultar pertinente el artículo 374 letra c), cuando al defensor se le impide ejercer las facultades que la ley le otorga. Para invocar el artículo 373 letra b), debe explicarse cómo el error de derecho se proyecta en lo dispositivo de la sentencia; la sola identificación de una irregularidad de la audiencia no satisface esa exigencia.

La preparación del recurso merece una precisión: el artículo 377 exige, cuando la infracción invocada se refiere a una ley que regula el procedimiento, que el recurrente haya reclamado oportunamente del vicio, pero exceptúa de esa exigencia los casos en que la ley no admite recurso contra la resolución que contiene el vicio, aquellos en que este tuvo lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia, aquellos en que llegó a conocimiento de la parte después de pronunciada y las causales del artículo 374. La omisión del debate se produce antes de la sentencia y en presencia de las partes, de modo que la reclamación oportuna es, en principio, exigible; reclamar en la misma audiencia y asegurar su constancia en el registro es, por ello, una medida de preparación del recurso, pero no una condición absoluta de procedencia, porque cuando el vicio se manifiesta recién en la sentencia, por ejemplo, al reconocerse en ella una circunstancia que no fue objeto de debate, opera la excepción legal. En la práctica, conviene pedir que se abra o complete el debate, individualizar el antecedente o la petición que se pretende hacer valer y dejar constancia de la afectación concreta. Esa actuación ayuda a mostrar el perjuicio sin convertir la protesta en una exigencia absoluta para toda causal.

5. Procedimientos especiales

En el procedimiento simplificado no existe una audiencia del 343 formalmente separada, pero el artículo 395 permite la incorporación de antecedentes que sirvan para la determinación de la pena cuando el imputado admite responsabilidad, y autoriza al fiscal a pedir una pena inferior en un grado al mínimo y, en el caso de la multa, una inferior al mínimo legal. En el procedimiento abreviado el debate del artículo 411 comprende la pena y la forma de cumplimiento; la sentencia no puede exceder la pena pedida y, conforme al artículo 412, el procedimiento abreviado no obsta a la concesión de una pena sustitutiva cuando correspondiere, sin eliminar sus requisitos o exclusiones. El artículo 407 contempla, además, una facultad del fiscal para solicitar una pena inferior en un grado al mínimo legal; debe distinguirse esa regla de la atenuante de colaboración sustancial. En responsabilidad penal adolescente la audiencia es obligatoria y el informe técnico debe requerirse de oficio si nadie lo pidió.

IV. Las discusiones sobre las circunstancias ajenas al hecho punible

Es el tramo central del debate: el fiscal alega las agravantes de reincidencia incluidas en la acusación y se pronuncia sobre las atenuantes; la defensa alega las atenuantes extrínsecas, controvierte las agravantes y pide, cuando procede, la calificación del artículo 68 bis y la prescripción del artículo 104. Las discusiones que siguen se ordenan en ese mismo orden.

1. Naturaleza de la circunstancia y oportunidad de su acreditación

La expresión "ajenas al hecho punible" no coincide con la clasificación de modificatorias objetivas y subjetivas del artículo 64 del Código Penal. Para delimitarla conviene distinguir dos planos que la práctica tiende a confundir: la naturaleza de la circunstancia y la oportunidad en que se acredita. Por su naturaleza, son extrínsecas las circunstancias que no se refieren al hecho ni a su ejecución sino a la conducta anterior o posterior del acusado: la irreprochable conducta, la reparación, la denuncia y confesión, la colaboración sustancial y la reincidencia. Por la oportunidad de su acreditación, en cambio, algunas de esas circunstancias extrínsecas tienen su fundamento fáctico en la prueba del juicio, como ocurre con la colaboración sustancial cuando se funda en la declaración del acusado, mientras que otras dependen de antecedentes externos, como el extracto de filiación o el comprobante de consignación.

La ley atiende al primer plano para fijar el objeto del debate posterior: lo que se debate después del veredicto son las circunstancias ajenas al hecho punible, cualquiera sea la oportunidad en que se produjo su fundamento. Ese es el criterio sostenido en este material y el que adoptó la Corte de Arica al calificar la colaboración sustancial como extrínseca y exigir su debate posterior. Algunos tribunales la resuelven en el veredicto por fundarse en la prueba del juicio. El criterio aquí sostenido exige su debate posterior por tratarse de una circunstancia ajena al hecho punible; su resolución anticipada puede fundar una impugnación según la causal y la afectación concretas. Lo que sí cabe es que el tribunal, al comunicar el veredicto, anuncie que la circunstancia será objeto del debate posterior y que en él se discuta su concurrencia a partir de la prueba ya rendida.

2. Irreprochable conducta anterior

Es una atenuante especialmente relevante para preparar la intervención de la defensa. El fiscal la controvierte con el extracto de filiación; la defensa, cuando el extracto registra anotaciones, discute si estas excluyen la atenuante, lo que conduce a los distintos efectos de las condenas anteriores que se tratan en el apartado siguiente.

El artículo 11 N° 6 conserva su texto tradicional. La Ley N° 21.694 no lo modificó, aunque varios proyectos han propuesto suprimir o restringir la atenuante.¹¹ En la práctica se reconoce cuando el extracto no registra condenas, aunque el tenor literal permitiría un examen más amplio de la conducta, y un estudio empírico ha constatado el uso casi automático de las atenuantes de los números 6 y 9 y la tendencia a fijar la pena en el mínimo del grado.¹²

Esa práctica no es uniforme: la Corte de Apelaciones de Temuco ha entendido que la atenuante supone un juicio sustantivo sobre la conducta y no la sola constatación de un extracto sin anotaciones, y ha resuelto que "la existencia de causas penales anteriores concluidas mediante salidas alternativas puede ser valorada como un indicio de comportamiento reprochable, aun cuando no constituyan antecedentes penales en sentido estricto", porque "la sola ausencia de condenas no resulta suficiente para tener por acreditada una conducta irreprochable".¹³ El criterio se aparta del reconocimiento casi automático que describe el estudio citado y tiene una consecuencia para el régimen de la audiencia: si lo que excluye la atenuante no es una condena sino otro antecedente, este debe ser incorporado por el acusador y sometido a contradicción, y la sentencia debe explicar qué hechos acreditados justifican descartar la atenuante. Una salida alternativa no equivale a una condena ni a una declaración de culpabilidad; su sola existencia no demuestra una conducta reprochable. El criterio expuesto debe contrastarse con la presunción de inocencia y con la posición jurisprudencial examinada en III.2.

Sobre la calificación, el artículo 68 bis permite, cuando solo concurre una atenuante muy calificada, imponer la pena inferior en un grado al mínimo. Se trata de una facultad del tribunal de instancia: la sola discrepancia con la decisión de no calificar la atenuante no constituye, por sí misma, error de derecho. Ello no excluye el control de un error sobre el ámbito de aplicación de la norma ni del cumplimiento del deber de fundamentación.¹⁴ Oliver ha sostenido que la norma puede aplicarse también cuando la única atenuante subsiste después de compensar con agravantes, tesis que la jurisprudencia no siempre acepta.¹⁵

3. Los distintos efectos de las condenas anteriores

Las condenas anteriores producen efectos diferentes según la norma de que se trate y buena parte de las confusiones de la audiencia proviene de tratarlos como uno solo. Para la irreprochable conducta anterior, la condena previa excluye en principio la atenuante, con las salvedades que se examinan a continuación. Para la reincidencia de los números 15 y 16 del artículo 12, la condena previa es el presupuesto de la agravante, cuya consideración está sujeta al plazo del artículo 104, que se cuenta desde la fecha del hecho anterior y que se examina más adelante.

Para las penas sustitutivas, la condena previa es un requisito negativo cuyo cómputo es distinto: no se consideran las condenas por crimen o simple delito cumplidas diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito, de modo que el plazo corre desde el cumplimiento de la condena anterior. La Corte Suprema ha resuelto que una condena por falta no excluye la libertad vigilada intensiva, pues no constituye una condena por crimen o simple delito.¹⁶ Ese fallo no resuelve por sí solo la discusión entre pena abstracta y concreta para todos los supuestos de la Ley N° 18.216, cuestión retomada en IV.7.

Para la omisión y eliminación de antecedentes, el artículo 38 de la Ley N° 18.216 contiene dos mecanismos distintos. La imposición de una pena sustitutiva a quien no ha sido condenado antes por crimen o simple delito tiene mérito para omitir en los certificados de antecedentes las anotaciones a que dio origen la condena; el cumplimiento satisfactorio de la pena sustitutiva tiene mérito para la eliminación definitiva de esos antecedentes.

Ambos mecanismos se exceptúan respecto de los certificados para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería y de los que se requieran para su agregación a un proceso criminal. De ahí que un certificado civil sin anotaciones no equivalga a la inexistencia jurídica de condenas anteriores: el extracto que se incorpora al proceso penal puede registrarlas, y la condena omitida sigue siendo condena para los efectos de la reincidencia y de la Ley N° 18.216, sin perjuicio de los plazos de esta. Respecto de la irreprochable conducta anterior, la Corte de Copiapó ha sostenido que la eliminación de antecedentes no obliga a reconocer la atenuante, porque esta exige una conducta efectivamente irreprochable y no un certificado limpio, mientras que Maldonado sostiene que la eliminación por el Decreto Ley N° 409 satisface el requisito de no haber sido condenado anteriormente para efectos de la Ley N° 18.216.¹⁷ Para determinar los efectos en el caso concreto, debe identificarse si existe una mera omisión en certificados, una eliminación definitiva y una norma que conserve efectos específicos. No deben asimilarse los efectos de los distintos regímenes de eliminación.

Para las condenas impuestas bajo el régimen de responsabilidad penal adolescente, la Corte Suprema ha resuelto que no pueden invocarse para negar la irreprochable conducta anterior al adulto, con fundamento en el carácter diferenciado del estatuto de la Ley N° 20.084, en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que exige un tratamiento acorde con el fomento de la reintegración del adolescente, y en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, cuya regla 21 limita el uso de los registros de menores en procesos posteriores de adultos.¹⁸ Ese fundamento permite sostener también su exclusión para la reincidencia del adulto como argumento interpretativo; la decisión citada se pronuncia sobre la atenuante y no resuelve la agravante.

Para las condenas por faltas, finalmente, el texto del artículo 11 N° 6 no distingue, y la cuestión de si una condena por falta excluye la irreprochable conducta carece de un pronunciamiento de la Corte Suprema que pueda individualizarse aquí; puede sostenerse que una condena por falta no excluye necesariamente la atenuante, atendiendo a la naturaleza y antigüedad de la falta y a las demás circunstancias del caso, y en materia de penas sustitutivas la Corte Suprema ha resuelto, como se dijo, que la falta no es condena por crimen o simple delito.

4. Reparación celosa y denuncia con confesión

La defensa incorpora los comprobantes de consignación o los antecedentes de la reparación; el fiscal discute la oportunidad, el monto y, cada vez con mayor frecuencia, la exclusión legal de la atenuante según el delito. La atenuante del artículo 11 N° 7 se acredita normalmente con consignaciones en la cuenta corriente del tribunal a favor de la víctima y con actos concretos de reparación. El debate gira sobre la oportunidad, pues una consignación posterior al veredicto puede valorarse al examinar el celo, aunque el artículo 11 N° 7 no establece una exclusión temporal general; sobre la proporción del monto con las facultades del acusado y con el daño; y sobre las exclusiones legales, que se han multiplicado. El artículo 450 bis la excluye en el robo con violencia o intimidación, y el artículo 368 bis A, incorporado por la Ley N° 21.523, la excluye en los delitos de los artículos 141 inciso final, 142 inciso final, 150 A, 150 D, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y segundo, 366 bis, 366 quáter, 367, 367 ter, 372 bis, 411 quáter cuando se cometa con fines de explotación sexual y 433 N° 1 en relación con la violación. En los delitos de la Ley N° 20.000, la ausencia de una víctima individual determinada plantea una controversia sobre la posibilidad de reparar el mal causado, que debe distinguirse de una exclusión legal expresa. La petición debe relacionar la oportunidad de la reparación, el esfuerzo realizado, la capacidad económica y los actos concretos desplegados.

Cuando se alega la atenuante del artículo 11 N° 8, deben distinguirse sus presupuestos legales de las exigencias debatidas en la jurisprudencia. La norma requiere que el acusado, pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se haya denunciado y confesado el delito. La posibilidad efectiva de eludir la justicia debe examinarse en el caso concreto: la individualización previa no equivale automáticamente a su imposibilidad. La integridad de la confesión y su comportamiento posterior pueden ser objeto de controversia, pero mantenerla durante todo el juicio no aparece en el tenor legal como un requisito autónomo.

5. Colaboración sustancial y cooperación eficaz

La defensa la alega a partir de la declaración del acusado en el juicio o de una convención probatoria; el fiscal la controvierte sosteniendo que la declaración no aportó nada que la investigación no tuviera. Cuando hubo acuerdo de cooperación eficaz, el fiscal lo incorpora con sus antecedentes y la discusión se desplaza a su efecto sobre la pena y sobre las exclusiones de la Ley N° 18.216.

El artículo 11 N° 9, en el texto de la Ley N° 21.694, atenúa la responsabilidad "si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, sin que la colaboración sea asimismo constitutiva de cooperación eficaz de conformidad con la ley". La determinación de cuándo la colaboración es sustancial corresponde al tribunal oral, y la Corte Suprema solo controla el error de derecho.¹⁹ Se ha reconocido cuando la declaración del acusado redujo desde el primer momento el trabajo de la Fiscalía y se ha negado cuando el esclarecimiento provino de agentes encubiertos o de la mera entrega de un teléfono.

La jurisprudencia utiliza estándares diferentes para calificar el aporte como sustancial. Una línea se apoya en una fórmula de la Corte Suprema, según la cual la atenuante procede cuando la colaboración "haya sido decisiva para la clarificación del suceso, de manera tal que la cooperación a que alude la norma consista en una disposición total, completa y permanente de contribución al esclarecimiento de los hechos, en todas las etapas del proceso", con datos que sean concordantes con los demás antecedentes reunidos en el juicio.²⁰ Según esa lectura, la atenuante no se configura automáticamente por prestar declaración ni por aludir a los hechos investigados, y que el aporte es irrelevante cuando el acusado no entrega elementos que la investigación no hubiera obtenido ya por sus propios medios, apreciación que la Corte Suprema estima privativa de los jueces de la instancia, únicos que pueden sopesar si la actividad del acusado contribuyó al esclarecimiento a la luz de la evidencia reunida.²¹ La Corte de Apelaciones de Temuco ha precisado, con apoyo en la historia de la norma y en su modelo, el Código Penal austriaco de 1974, que se requiere un aporte que contribuya "de manera determinante o decisiva al esclarecimiento del delito, lo que supone constatar la veracidad de la información, sin que sea posible reconocerla en casos de declaraciones puramente distractoras o irrelevantes", y que la colaboración debe ser oportuna, "en términos de referir antecedentes nuevos o desconocidos para la investigación".²²

La exigencia no es pacífica. La Corte de Apelaciones de Arica anuló una sentencia que había negado la atenuante, por estimar que el tribunal le había aplicado exigencias propias de la cooperación eficaz, que es la que requiere resultados concretos, mientras que la colaboración sustancial se satisface con un aporte relevante al esclarecimiento que no resulte contradicho por la prueba; el voto disidente sostuvo, en cambio, que la sola renuncia al derecho a guardar silencio no basta y que se precisa un aporte relevante, veraz y no conocido previamente por la Fiscalía.²³ La distinción importa hoy más que antes, porque el texto vigente del artículo 11 N° 9 separa expresamente ambas figuras. Para la petición de la defensa, interesa explicar cuál fue el aporte, cómo contribuyó al esclarecimiento y por qué satisface el criterio invocado, haciéndose cargo de los fundamentos de la posición más exigente.

El inciso final del artículo 275 establece una facultad y no un efecto automático: el tribunal oral podrá considerar concurrente la atenuante si los hechos objeto de una convención probatoria fueron considerados al formar su convicción condenatoria. La celebración de una convención constituye, por tanto, una vía legal para sustentar el reconocimiento de la atenuante bajo los presupuestos previstos en la norma, pero no lo asegura: exige que los hechos convenidos hayan sido efectivamente relevantes para la convicción y deja la apreciación al tribunal.

La cooperación eficaz, por su parte, ya no está en el artículo 22 de la Ley N° 20.000, derogado por la Ley N° 21.694, sino en los artículos 228 bis A a 228 septies del Código Procesal Penal, y comprende regímenes distintos que conviene separar. El artículo 228 bis A la define como el suministro de datos precisos, verídicos y comprobables que contribuyan al esclarecimiento, a la identificación de responsables, a la prevención de otros delitos o al comiso, y la limita a un catálogo de delitos. El acuerdo de cooperación del artículo 228 ter permite al fiscal pactar una rebaja de uno o dos grados, medidas de protección, la prohibición de usar la información contra el cooperador y el ejercicio de facultades procesales o formas de término anticipado. El acuerdo de cooperación eficaz calificada del artículo 228 quáter, que solo puede establecerse por acuerdo y requiere autorización del Fiscal Regional o del Fiscal Jefe de la Fiscalía Supraterritorial, según corresponda, permite pactar el sobreseimiento definitivo o la rebaja de hasta tres grados cuando la información identifica a líderes, financistas o fundadores de asociaciones delictivas, criminales o terroristas, sus bienes y flujos de dinero, o el lugar donde se encuentra la víctima de un secuestro, sustracción de menores o trata, o el cuerpo de una víctima de homicidio. El artículo 228 quinquies regula la cooperación eficaz calificada de un condenado, previa aprobación del Fiscal Regional o del Fiscal Jefe de la Fiscalía Supraterritorial, según corresponda, con revisión de la condena y rebaja de hasta un tercio, o de uno o dos grados en casos de presidio perpetuo. Y el artículo 228 septies permite al tribunal reconocer la cooperación eficaz en la sentencia, aunque el fiscal no la invoque, si durante el juicio quedó acreditado que el acusado cooperó, caso en el cual el tribunal puede reducir la pena en un grado. Si se trata de delitos calificados como económicos, puede otorgar a la cooperación el efecto de una atenuante conforme al artículo 13 de la Ley N° 21.595.

La distinción tiene consecuencias para la audiencia de pena. La cooperación establecida por acuerdo llega a la audiencia como un hecho pactado cuyo cumplimiento puede verificarse con los antecedentes del acuerdo; la cooperación reconocida por el tribunal sin acuerdo exige que la colaboración haya quedado acreditada durante el juicio, de modo que no puede introducirse por primera vez en la audiencia de pena, aunque sí puede debatirse en ella su calificación y su efecto. El nuevo texto del artículo 11 N° 9 impide acumular la atenuante y la cooperación eficaz por la misma colaboración, recogiendo una tesis que la doctrina ya sostenía.²⁴ La cooperación eficaz, por último, permite exceptuar las prohibiciones comprendidas en la cláusula del artículo 1 de la Ley N° 18.216 y en el artículo 62 de la Ley N° 20.000 cuando proceda conforme a la ley; ello no elimina los restantes requisitos de la pena sustitutiva solicitada. El inciso final del artículo 68 ter permite rebajar la pena conforme al régimen propio de la cooperación eficaz. La facultad de recorrer toda su extensión pese a la reincidencia corresponde, en cambio, a las atenuantes del artículo 11 N° 1 o N° 9 mencionadas en su inciso primero.

6. Reincidencia, artículo 68 ter y compensación racional

El fiscal alega la agravante con el extracto y la copia de la sentencia anterior y pide el efecto del artículo 68 ter; la defensa discute si la condena anterior es de la misma especie, si el régimen nuevo se aplica a los hechos de la causa y cómo se articula la agravante con las atenuantes que concurren.

Los textos de los números 15 y 16 del artículo 12 provienen de la Ley N° 20.253, de 2008, que reemplazó las expresiones "castigado" y "reincidente" por "condenado" precisamente para eliminar la exigencia jurisprudencial de que la condena anterior estuviera cumplida. El número 15 habla de "delitos" en plural, y la jurisprudencia tradicional exige condenas por dos o más delitos anteriores de igual o mayor pena, que no necesariamente deben proceder de sentencias separadas, comparando las penas abstractas; el número 16 se satisface con una sola condena por delito de la misma especie, determinada por el bien jurídico afectado. Desde 2008 no se exige cumplimiento efectivo para los números 15 y 16, de modo que una condena anterior cumplida con remisión condicional cuenta como condena anterior; distinto es el número 14, que habla de cometer el delito mientras se cumple una condena, donde la pena sustitutiva en curso es cumplimiento de condena y el artículo 27 de la Ley N° 18.216 dispone el quebrantamiento cuando una sentencia firme condena por un nuevo crimen o simple delito cometido durante el cumplimiento de la sustitutiva. Deben distinguirse ese presupuesto y la agravante del número 14.

La Ley N° 21.694 no modificó el artículo 12, pero cambió el efecto de estas agravantes al crear el artículo 68 ter. La norma dispone que, si concurre alguna de las agravantes de los números 14, 15 o 16 el tribunal excluirá el grado mínimo si la pena es compuesta o el mínimum si consta de un solo grado, salvo que reconozca la atenuante del artículo 11 N° 1 o N° 9, caso en el cual puede recorrer toda la pena. A partir de la segunda condena en que se reconozca al autor alguna de esas agravantes, y no de cualquier segunda condena, la pena se aumenta en un grado, salvo que concurra alguna de esas mismas atenuantes; en los casos de ese inciso tercero, si la ley señala pena alternativa de multa, se aplica la privativa de libertad, y la cooperación eficaz permite rebajar conforme a sus reglas. La misma exclusión del mínimo rige, en delitos contra las personas, para la agravante del artículo 12 N° 22. El artículo 449, reformado por la misma ley, hace aplicable el 68 ter a los delitos comprendidos en su catálogo y deroga la antigua regla segunda.²⁵

La determinación de la misma especie admite, con todo, un estándar más exigente que la sola coincidencia del bien jurídico. La Corte Suprema ha resuelto que "una misma especie no significa un mismo tipo legal o identidad", pero que "es necesario que los tipos tutelen un mismo bien jurídico y que la forma que reviste el ataque sea esencialmente semejante", exigencia más estricta que la del antiguo artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, que atendía a la ubicación de los delitos en un mismo título.²⁶ La Corte de Apelaciones de Concepción agregó que, como el reconocimiento de la agravante obligaba a descartar el grado mínimo conforme a la antigua regla segunda del artículo 449, "el estándar de exigibilidad para establecer la concurrencia de la llamada reincidencia específica debe ser mayor", y que es insuficiente que ambos delitos afecten al mismo bien jurídico y estén comprendidos en un mismo párrafo del título respectivo.²⁷ El argumento conserva su fuerza, y la gana, bajo el artículo 68 ter, que ha generalizado ese efecto a todos los delitos: una condena anterior por robo con violencia puede no ser de la misma especie que un robo con fuerza en lugar habitado, aunque ambos atenten contra la propiedad, y la cuestión debe debatirse en la audiencia con la sentencia anterior a la vista y no solo con el extracto.

La relación del artículo 68 ter con las reglas generales de los artículos 65 a 68 plantea dos problemas que la norma no resuelve expresamente. El primero es su articulación con la compensación racional. El 68 ter es una regla especial que fija el efecto de las agravantes de reincidencia y menciona como atenuantes que neutralizan ese efecto las de los números 1 y 9 del artículo 11. La interpretación propuesta en este material sostiene que la reincidencia queda sustraída de la compensación racional: produce su efecto propio, mientras las demás atenuantes y agravantes se compensan entre sí y operan, conforme a las reglas generales, dentro del marco resultante.

El ejemplo puede plantearse con una estafa en que concurran reincidencia específica y reparación celosa del mal causado, debidamente acreditadas. Bajo la lectura propuesta, la reincidencia excluye el grado mínimo o el mínimum y la reparación opera dentro del marco restante. Bajo la lectura alternativa, ambas circunstancias podrían compensarse y, si la reincidencia no subsiste, la exclusión del mínimo no operaría. Esta segunda lectura encuentra una objeción en que el texto exige que la agravante concurra, sin condicionar expresamente su efecto a que subsista tras la compensación. El ejemplo permite comparar los resultados sin confundir la reincidencia con la irreprochable conducta anterior. Se trata de una cuestión discutida: la posición aquí defendida no debe presentarse como una solución jurisprudencial uniforme.

El segundo problema es el temporal. Por aplicación del artículo 18 del Código Penal, el artículo 68 ter no puede aplicarse en perjuicio del acusado a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia, el 4 de septiembre de 2024, de modo que para esos hechos rigen las reglas generales o, en robos y hurtos, la antigua regla segunda del artículo 449. Pero la regla de irretroactividad no impide, sino que exige, la aplicación de la regulación posterior cuando es más favorable: si la antigua regla segunda del artículo 449 resultaba más gravosa que el 68 ter en un caso concreto, por ejemplo porque aquella no admitía las excepciones de las atenuantes de los números 1 y 9, el condenado por hechos anteriores tiene derecho a la aplicación del régimen nuevo, incluso en la etapa de ejecución, como lo ha reconocido la Corte Suprema a propósito de otra agravante derogada.²⁸ La comparación debe hacerse entre los regímenes aplicables al caso en su conjunto, sin seleccionar aisladamente las reglas más beneficiosas de cada uno. El fallo citado sobre otra agravante ilustra la aplicación de la ley penal favorable, pero no resuelve específicamente la articulación entre los artículos 449 y 68 ter.

Compensadas las circunstancias, la cuantía exacta se fija conforme al artículo 69, que atiende al número y entidad de las modificatorias y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Van Weezel advirtió que el artículo 69 no puede usarse para valorar dos veces la misma circunstancia, so pena de infringir el ne bis in idem, y que exige una fundamentación explícita controlable por recurso.²⁹ El artículo 449 establece un régimen especial para los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 ter del Título IX del Libro Segundo y para la receptación del artículo 456 bis A, con las excepciones de los artículos 448 inciso primero y 448 quinquies. Excluye los artículos 65 a 69, salvo el 68 ter, y dispone la fijación de la pena dentro del grado o grados señalados por la ley según su regla primera. El fallo citado reconoce la aplicación de las rebajas de los artículos 51 y siguientes en la tentativa y la frustración; esa cuestión debe distinguirse del régimen de valoración de las modificatorias y de las reglas especiales de consumación del artículo 450.³⁰

7. La prescripción de las agravantes

Es la respuesta más frecuente de la defensa a la alegación de reincidencia: que la condena anterior, aunque exista, no puede considerarse por el tiempo transcurrido. La discusión gira sobre dos puntos que la norma no resuelve con claridad y en los que la jurisprudencia está dividida.

El artículo 104 del Código Penal dispone que las agravantes de los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco en los casos de simples delitos. Es texto original del Código, no modificado por la Ley N° 21.694, y se aplica solo a esos dos numerales.³¹ La norma tiene dos puntos oscuros.

El primero es el punto de partida del plazo: la lectura expuesta en los fallos citados es que corre desde la comisión del delito anterior, aquel por el que se dictó la condena que se invoca como reincidencia, y se compara con la fecha del nuevo delito; no se cuenta desde la sentencia anterior ni desde el cumplimiento de la pena. Este cómputo difiere del de la Ley N° 18.216, que cuenta desde el cumplimiento de la condena anterior, y la diferencia debe tenerse presente porque una misma condena puede estar prescrita para los efectos de la agravante y vigente para los efectos de la pena sustitutiva. Si se comparan plazos de igual duración, el cumplimiento posterior al hecho explica ese desfase; una relación inversa requeriría una razón adicional, como una distinta clasificación del delito.

El segundo es si la calificación del delito anterior como crimen o simple delito se hace según la pena asignada por la ley o según la pena efectivamente impuesta. En el fallo citado de 2026, la Segunda Sala de la Corte Suprema acogió el criterio de la pena concreta, por razones de justicia material y favorabilidad: en un caso de estafas reiteradas en que la condena anterior se había impuesto en concreto en el rango de simple delito, estimó que el plazo era de cinco años, excluyó la agravante y rebajó la pena de quince a diez años, con disidencia que sostuvo el criterio de la pena abstracta.³² El criterio de la pena abstracta, sostenido en los votos disidentes y en decisiones de Cortes de Apelaciones, se funda en que el artículo 104 habla de crímenes y simples delitos, categorías que el artículo 3 define por la pena asignada por la ley, y en que al legislador le interesa la especie del ilícito anterior y no el juego de atenuantes o del iter criminis de la primera causa; su apoyo doctrinal clásico puede consultarse en el comentario de Guzmán Dálbora a los artículos 93 a 105.³³

La división se reproduce en las Cortes de Apelaciones: por la pena abstracta se han pronunciado la de Arica, para la cual a la norma le interesa la especie de ilícito cometido previamente, que viene determinada por la pena que la ley le asigna, pues de otro modo la prescripción dependería de las atenuantes, agravantes e iter criminis de la causa anterior; la de Santiago, que entiende que el legislador se refiere al crimen y al simple delito como categorías abstractas y que las atenuantes rebajan la pena por imponer pero no modifican la naturaleza del hecho; y las de Talca y Temuco.³⁴ Por la pena concreta se pronunció la de Copiapó, que la estimó consonante con un criterio de justicia material.³⁵ El criterio de la pena concreta es coherente, por lo demás, con el modo en que la Corte Suprema computa la prescripción de la pena, que atiende a la impuesta en la sentencia respectiva,³⁶ y deja planteada la pregunta de si debe proyectarse también sobre el plazo de diez o cinco años de la Ley N° 18.216, que como la prescripción hace decaer por el transcurso del tiempo los efectos de una condena anterior. A favor de esa proyección obra que se trata de una regla que beneficia al condenado, mientras que las decisiones que atienden a la pena abstracta se refieren a una agravante; en contra, que la decisión recordada en el apartado 3 calificó la condena anterior por la naturaleza del delito, de modo que la cuestión no puede darse por resuelta.

Si la agravante prescribió no puede considerarse para ningún efecto de determinación de la pena, ni para el artículo 68 ter, ni para la compensación, ni para el artículo 69. La condena anterior, en cambio, no desaparece por ese solo efecto: sus restantes consecuencias deben examinarse según el régimen específico y sus propios plazos, como se explicó en el apartado 3.

V. Las discusiones sobre las penas accesorias y la multa

Después de la pena principal, el fiscal pide las accesorias y la multa, y es en ese momento cuando la defensa verifica que las accesorias pedidas correspondan a la pena concreta y plantea la rebaja o el pago en parcialidades de la multa. Son peticiones breves, pero el artículo 348 exige que la sentencia se pronuncie específicamente sobre cada una, y la omisión en la audiencia suele reproducirse en la sentencia.

1. Penas accesorias

El artículo 22 del Código Penal define las accesorias como las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares en los casos en que la ley ordena que otras penas las lleven consigo, y los artículos 27 a 30 fijan el régimen general según la pena principal: inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, más sujeción a la vigilancia de la autoridad, en las penas perpetuas; inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, en las mayores; inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante la condena, en las menores en su grado máximo; y suspensión de cargo u oficio público durante la condena, en las menores en sus grados medio y mínimo. Maldonado ha mostrado que la accesoriedad depende de la imposición de una pena principal determinada y no de su contenido, y ha criticado la aplicación automática y el carácter infamante de estas penas.³⁷

Dos normas obligan al tribunal a pronunciarse expresamente sobre ellas. El artículo 76 dispone que siempre que el tribunal imponga una pena que lleve consigo otras por disposición de la ley condenará también al acusado expresamente en estas últimas, y el artículo 348 del Código Procesal Penal, desde la Ley N° 21.418, exige que la sentencia fije todas las penas principales y accesorias con indicación específica de cada una. Ya no basta la fórmula de estilo "y accesorias legales". Para el acusador esto significa pedirlas en la acusación y en la audiencia, especificándolas, y en los delitos sexuales contra menores el artículo 372 le impone además el deber de solicitar la inhabilitación del artículo 39 bis y de recurrir si la sentencia la omite. Para la defensa significa verificar que las accesorias pedidas correspondan a la pena concreta, porque una pena de presidio menor en su grado medio lleva suspensión y no inhabilitación.

A las accesorias del Código se suman las de las leyes especiales. Así, en los delitos sexuales contra menores, el artículo 372 impone la interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente, la sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal y, en los delitos que enumera, la inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones en ámbitos educacionales o que involucren relación directa y habitual con menores. En violencia intrafamiliar, el artículo 16 de la Ley N° 20.066 conecta la condena penal con una o más medidas del artículo 9, por un plazo de seis meses a dos años, prorrogable a petición de la víctima si se mantienen los hechos que las justificaron. Deben pedirse y debatirse en la audiencia. Entre ellas se encuentra la prohibición o restricción de comunicaciones; la regulación del porte, tenencia y uso de armas de fuego debe examinarse en su texto vigente tras la Ley N° 21.829. En la Ley de Tránsito, la sustitución de la pena privativa en ningún caso implica la sustitución o suspensión de las multas, comiso e inhabilitaciones. El comiso de instrumentos y efectos se impone en la sentencia, y desde la Ley N° 21.577 el comiso de ganancias o por valor equivalente se impone también en ella si no supera 400 unidades tributarias mensuales; si es superior o afecta a terceros se cita a la audiencia especial del artículo 348 bis. Para formular la petición de comiso, debe distinguirse entre instrumentos, efectos, ganancias y valor equivalente, e individualizar el objeto, su fundamento y los eventuales terceros afectados; su régimen no se agota en la fórmula de penas accesorias.

La Ley N° 18.216 sustituye la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad, pero no sustituye las accesorias, que siguen a la pena principal y se cumplen, aunque esta se sustituya. Un fallo de la Corte de Santiago eliminó la accesoria de suspensión de cargo u oficio público a un condenado con remisión condicional, por estimarla ajena a una pena sustitutiva orientada a la resocialización; es un criterio difícil de conciliar con los artículos 27 a 30 y 76 del Código Penal y con el artículo 348 del Código Procesal Penal, y constituye un criterio que se aparta de la lectura aquí sostenida.³⁸

2. La multa

La discusión se concentra en la cuantía y en la forma de pago. El fiscal pide la multa del tipo, normalmente en su mínimo; la defensa incorpora antecedentes sobre los ingresos y cargas del condenado y pide la rebaja bajo el mínimo del artículo 70 o el pago en parcialidades.

La multa es pena común a crímenes, simples delitos y faltas, y su cuantía máxima, salvo norma especial, es de treinta unidades tributarias mensuales en los crímenes, veinte en los simples delitos y cuatro en las faltas. Muchas leyes especiales contemplan multas muy superiores, como la Ley N° 20.000, que fija de cuarenta a cuatrocientas unidades para el tráfico y de diez a cuarenta para el tráfico de pequeñas cantidades, o la Ley N° 21.595, que estableció un sistema de días multa.

El artículo 70 contiene reglas que conviene explicitar en la petición. La multa no se determina por los artículos 65 a 68: el tribunal puede recorrer toda su extensión y debe considerar tanto las circunstancias atenuantes y agravantes como el caudal o facultades del culpable. Los antecedentes sobre ingresos, cargas y patrimonio son indispensables para fundar la petición, especialmente la rebaja bajo el mínimo, sin que la norma establezca una jerarquía rígida que haga irrelevantes las modificatorias. En casos calificados, si no concurren agravantes, el juez puede imponer una multa inferior al mínimo legal, con fundamentación en la sentencia, herramienta decisiva en la Ley N° 20.000. El tribunal puede autorizar el pago en parcialidades hasta por un año, en la sentencia o en la ejecución, con la sanción de exigibilidad total por el no pago de una cuota. Y en las multas proporcionales la base de cálculo importa: en el soborno, la Corte Suprema resolvió que la multa del duplo se calcula sobre la dádiva efectivamente entregada y no sobre el lucro posterior.³⁹

Si el condenado no tiene bienes para pagar, el artículo 49 permite imponer por vía de sustitución la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, que requiere acuerdo del condenado, y a falta de acuerdo la reclusión por vía de sustitución y apremio, regulada en un día por cada tercio de unidad tributaria mensual y sin exceder de seis meses. La fracción vigente es un tercio, desde la Ley N° 20.587 de 2012, y no el quinto que todavía figura en algunos modelos de resolución. No se aplica la sustitución ni el apremio cuando de los antecedentes expuestos por el condenado aparece la imposibilidad de cumplir la pena, y queda exento del apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente. La multa se debate en la audiencia del 343 porque es factor relevante para la determinación de la pena; el apremio se discute en la ejecución ante el juez de garantía.

VI. Las discusiones sobre la forma de cumplimiento y los abonos

Al pronunciarse sobre la forma de cumplimiento, el fiscal señala el tiempo que debe abonarse según los registros de la causa, y la defensa pide los abonos que estima procedentes, con los certificados respectivos. La discusión se produce cuando el abono pedido corresponde a arresto domiciliario parcial o a una privación de libertad sufrida en otra causa, y cuando la acusación comprende varios delitos y debe decidirse la regla de determinación aplicable.

1. Qué se abona y cómo se computa

Conforme al artículo 26 del Código Penal la duración de las penas temporales empieza a contarse desde el día de la aprehensión del imputado, y conforme al artículo 348 inciso segundo del Código Procesal Penal la sentencia debe expresar con toda precisión el día desde el cual empieza a contarse la pena y fijar el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad de la letra a) del artículo 155 que debe servir de abono, a razón de un día por cada día completo o fracción igual o superior a doce horas. Se abonan, por tanto, la detención, la prisión preventiva y el arresto domiciliario total o parcial.

La fórmula de las doce horas, introducida por la Ley N° 20.074 pensando en el arresto domiciliario parcial, ha recibido dos lecturas. La Corte Suprema, conociendo de apelaciones de amparo, ha sostenido que las horas de arresto de días distintos se suman y el total se divide por doce para obtener los días de abono: en un caso de arresto domiciliario nocturno por amenazas en contexto de violencia intrafamiliar y desacato, revocó la decisión del juez de garantía que había negado el abono por no completarse doce horas en un mismo día, y en otro, anterior, calificó de ilegal y arbitraria la exigencia de doce horas diarias.⁴⁰ La Corte de Apelaciones de Temuco, en cambio, exigió que las doce horas se cumplieran dentro de un mismo día, con lo cual el arresto nocturno de ocho horas no genera abono alguno.⁴¹ La diferencia es considerable: doscientos días de arresto nocturno de ocho horas suman 1.600 horas: con la primera fórmula, el cociente entero equivale a ciento treinta y tres días de abono y quedan cuatro horas de remanente; con la segunda, no generan abono. Para una petición real, deben controlarse los días y horas efectivamente cumplidos, las interrupciones y los posibles solapamientos. Un informe de la Biblioteca del Congreso de noviembre de 2024 confirma que la regla vigente sigue siendo la de las doce horas y da cuenta de un proyecto que propone abonar un día por cada cuatro de arresto domiciliario. La existencia de un proyecto de reforma no modifica el cálculo vigente.

2. El abono de privaciones de libertad sufridas en causa diversa

La cuestión más discutida es la del abono de la prisión preventiva o el arresto domiciliario cumplidos en una causa que terminó sin condena a la pena impuesta en otra. Los artículos 26 del Código Penal, 348 del Código Procesal Penal y 164 del Código Orgánico de Tribunales no lo autorizan expresamente, pero tampoco lo prohíben, y la Corte Suprema ha resuelto la cuestión en ambos sentidos en decisiones recientes que conviene individualizar con sus hechos.

En la línea favorable, la Segunda Sala acogió el amparo de un condenado que pedía abonar la prisión preventiva y el arresto domiciliario cumplidos en una causa en que fue absuelto, exigiendo que la privación haya sido efectiva y que exista proximidad temporal entre ambas causas, y fundándose en el principio pro reo y en la prohibición de doble castigo.⁴² Acogió también el de quien pedía abonar la prisión preventiva cumplida en una causa en que fue absuelto a la condena de un proceso diverso, descartando el requisito de acumulabilidad procesal del artículo 164 y rechazando que el condenado deba ser remitido a una demanda indemnizatoria.⁴³ Acogió asimismo el abono de la prisión preventiva cumplida en una causa sobreseída definitivamente, con disidencia que sostuvo que sin norma expresa no hay ilegalidad.⁴⁴ Y antes había reconocido el abono del remanente de arresto domiciliario de otra causa, sobre la base de que las normas no autorizan expresamente estos abonos pero tampoco los prohíben.⁴⁵

En la línea contraria, la misma Sala confirmó el rechazo del abono de 206 días de arresto domiciliario total cumplidos en otra causa, con el argumento de que el abono heterogéneo no está contemplado en la legislación y de que los delitos no eran acumulables, con disidencia del ministro Llanos.⁴⁶ La relación temporal entre las causas, la circunstancia de que el tiempo haya sido ya abonado y la acumulabilidad de los procesos aparecen como los factores que explican la divergencia. Los fallos citados muestran una línea favorable reciente, coexistente con decisiones de rechazo; esta selección no permite medir su peso en el universo total de amparos sobre la materia. La falta de una norma expresa no resuelve por sí sola la controversia. En doctrina, Carvajal defiende el abono en causa diversa cuando la privación es consecuencial al hecho por el que se expide condena y rechaza como formalista el criterio que lo condiciona al artículo 164, y Troncoso distingue abono propio e impropio y propone un abono amplio por exigencia del artículo 19 N° 7 de la Constitución.⁴⁷

Dos precisiones procesales. La primera es que el abono heterogéneo puede pedirse en la audiencia del 343, con los certificados de la otra causa, y resolverse en la sentencia. Si el tribunal oral no se pronuncia, la cuestión queda abierta y puede plantearse ante el juez de garantía en la ejecución, conforme a los artículos 466 y 468; si el tribunal oral la rechaza expresamente, la decisión forma parte de la sentencia y debe impugnarse por los recursos que proceden contra ella. No debe renovarse ante el juez de ejecución como si nunca hubiera sido resuelta: corresponde examinar la firmeza y el alcance de la decisión y la eventual existencia de hechos nuevos. Ello no impide considerar el amparo cuando la privación de libertad resultante se estima ilegal. La segunda es que deben evitarse los descuentos duplicados. La petición debe acreditar si el tiempo de privación cautelar ya fue abonado a otra pena. Este abono debe distinguirse del previsto en el artículo 26 de la Ley N° 18.216, que, en caso de revocación, imputa proporcionalmente el tiempo servido en la pena sustitutiva al saldo de la pena inicialmente impuesta. Cada cómputo exige identificar el período, su título y la pena a la que se atribuyó.

3. Reiteración, concursos y regulación de la pena

Cuando la acusación comprende varios delitos, el fiscal pide la pena conforme a la regla que estima aplicable y la defensa discute cuál es la menos gravosa; cuando el acusado tiene una condena anterior por hechos que pudieron juzgarse en conjunto, la defensa pide la regulación del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales.

Si hay varias penas, el condenado cumple todas sus condenas simultáneamente si es posible y, si no, en orden sucesivo principiando por las más graves. En la audiencia interesa cuando la acusación comprende varios delitos y se discute si se aplica el artículo 74, el artículo 75 o el artículo 351 del Código Procesal Penal, que en la reiteración de delitos de la misma especie ordena imponer una pena única aumentada en uno o dos grados, con el límite de que no resulte más gravosa que la acumulación material.⁴⁸ Cuando las infracciones no pueden estimarse como un solo delito, el inciso segundo ordena aplicar la pena de aquella que, considerada aisladamente y con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor, aumentada en uno o dos grados según el número de delitos; la Corte Suprema ha estimado ajustado a esa regla el aumento en dos grados de la pena del delito más grave tratándose de cinco ilícitos, tres de ellos con pena de crimen, ha afirmado la preferencia del artículo 351 sobre el artículo 74 del Código Penal y ha descartado que el abuso sexual reiterado pueda tratarse como delito continuado. Antes⁴⁹ de aplicar el artículo 351, debe precisarse la misma especie conforme a su propio criterio legal, referido al mismo bien jurídico, sin trasladar automáticamente el estándar de la reincidencia del artículo 12 N° 16. La petición debe presentar dos cálculos comparables, con grados y cuantías: la exasperación del artículo 351 y la acumulación material del artículo 74. La preferencia por la primera no es incondicionada, pues debe aplicarse el resultado menos gravoso conforme a la regla legal.

Cuando el condenado ya tiene otra condena por hechos que pudieron juzgarse conjuntamente, el artículo 164 del Código Orgánico obliga al tribunal del fallo posterior a no considerar modificatorias que no habrían procedido de haberse acumulado los procesos y a regular la pena de modo que el conjunto no exceda de la que habría correspondido en un juzgamiento conjunto. La doctrina precisa que no se trata de una unificación de condenas sino de la regulación de la sentencia posterior, En el amparo citado, la Corte Suprema exigió que los delitos hubieran podido juzgarse en conjunto y rechazó la regulación en un caso en que una condena provenía de un abreviado con acuerdo sobre la pena.⁵⁰ Este fundamento del fallo no debe convertirse en una exclusión automática de toda condena dictada en procedimiento abreviado, que el tenor general del artículo 164 no establece. Para solicitar la regulación, conviene acompañar ambas sentencias, las fechas de los hechos y una comparación de la pena que habría correspondido en un juzgamiento conjunto.

Comunicada la decisión de condena, el tribunal puede disponer, a petición de alguno de los intervinientes, la revisión de las medidas cautelares personales atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena probable. Es la petición típica del acusador cuando el acusado está en libertad y la pena probable es efectiva, y de la defensa cuando el acusado está preso y la pena probable será sustituida o ya está cumplida con los abonos.

VII. La discusión sobre la pena sustitutiva: el campo de aplicación de la Ley N° 18.216

Es una de las peticiones centrales de la defensa y, con frecuencia, la que más le importa al condenado. La defensa pide la pena sustitutiva concreta con sus condiciones y en subsidio las alternativas, e incorpora los antecedentes sociales, laborales y de residencia; el fiscal se opone invocando las exclusiones del artículo 1, las condenas anteriores o la falta de antecedentes. Si faltan los antecedentes para la libertad vigilada, el tribunal requiere informe a Gendarmería y puede suspender la determinación de la pena dentro del plazo del artículo 344. El orden descrito es orientador: interesa individualizar la pena solicitada, los requisitos que se estiman satisfechos y los antecedentes que los sustentan.

1. Naturaleza y oportunidad

Desde la Ley N° 20.603 la Ley N° 18.216 no contempla medidas alternativas ni beneficios sino penas sustitutivas, y el régimen vigente exige tratarlas como sanciones con presupuestos y condiciones propios.⁵¹ El tribunal debe pronunciarse siempre, de oficio o a petición de parte, y fundar tanto la concesión como la negativa con los antecedentes que fundaren su convicción; la Corte Suprema ha calificado de falta grave el rechazo de una pena sustitutiva con referencias formales y sin fundamento en hechos y derecho.⁵² La audiencia del 343 es la oportunidad natural del debate, como lo reconoce expresamente el artículo 15 de la ley. El deber de pronunciarse y motivar la decisión no equivale a una obligación de conceder la pena sustitutiva.

2. Exclusiones según el tipo de delito

El artículo 1 de la Ley N° 18.216, en su versión vigente tras la Ley N° 21.732, contiene un sistema de exclusiones acumulado por capas legislativas. No procede ninguna pena sustitutiva ni la pena mixta del artículo 33 respecto de los autores de los delitos consumados de los artículos 141 incisos tercero a quinto, 142, 150 A, 150 B, 293, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y segundo, 366 bis, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter, 391 y 411 quáter del Código Penal, ni respecto de los delitos o cuasidelitos cometidos con las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2 y en el artículo 3 de la Ley N° 17.798, salvo que en la determinación de la pena se haya considerado la eximente incompleta. El inciso segundo contiene además la exclusión respecto de delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, o de funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia. La Ley N° 21.694 agregó la precisión: "En estos últimos dos supuestos, cuando los delitos se cometan mientras el funcionario ejerce funciones de resguardo del orden público, de protección de la infraestructura crítica, de resguardo de fronteras y/o funciones de fiscalización". La petición debe identificar el supuesto concreto y las funciones ejercidas, atendiendo al alcance de esa remisión, sin extender automáticamente la condición funcional a todos los funcionarios mencionados.⁵³

En los delitos de las Leyes N° 20.000, 19.366 y 18.403 no procede la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y no procede ninguna pena sustitutiva para quienes hayan sido condenados antes por alguno de esos delitos, hayan cumplido o no efectivamente la condena. Quedan excluidos también los autores de delitos terroristas consumados, inciso intercalado por la Ley N° 21.732; los condenados por crímenes de la Ley N° 17.798, cuyos simples delitos admiten solo reclusión parcial y libertad vigilada intensiva; y los autores del robo con intimidación simple consumado condenados antes por los artículos 433, 436 o 440. La cláusula del artículo 1 exceptúa las prohibiciones dispuestas en sus incisos anteriores respecto de quienes tengan reconocida la cooperación eficaz, cuando proceda conforme a la ley; no exime de los restantes requisitos de la sustitutiva solicitada. En los robos de los artículos 433, 436 inciso primero, 440, 443, 443 bis y 448 bis las penas sustitutivas solo son aplicables a quienes se tome la muestra de huella genética. Y en los casos de conducción en estado de ebriedad comprendidos en el artículo 196 ter de la Ley de Tránsito, con resultado de muerte o de lesiones del artículo 397 N° 1 del Código Penal, procede la Ley N° 18.216, pero con un año de cumplimiento efectivo previo y sin el artículo 38. Para resolver la solicitud, deben distinguirse las exclusiones de una determinada pena sustitutiva, las que afectan a todas ellas y los supuestos de cumplimiento efectivo previo.

Dos reglas comunes completan el sistema: no se consideran las condenas por crimen o simple delito cumplidas diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito, y si una misma sentencia impone dos o más penas privativas de libertad se suma su duración para los efectos de la sustitución, regla decisiva cuando hay varios delitos. La Ley N° 21.523, por último, amplió las exclusiones para delitos sexuales sin modificar el artículo 15 bis, que sigue mencionando el artículo 366 bis entre los delitos que admiten libertad vigilada intensiva; una interpretación sostiene la prevalencia de la exclusión del artículo 1 por su reforma posterior, mientras la postura contraria invoca la habilitación específica que conserva el artículo 15 bis. La exposición de este conflicto exige distinguir ambos argumentos, sin atribuir a uno de ellos una mayoría jurisprudencial que las referencias de este material no acreditan.

3. El control de constitucionalidad

Entre 2017 y 2022 el Tribunal Constitucional acogió requerimientos de inaplicabilidad del artículo 1 inciso segundo respecto de la exclusión de penas sustitutivas en delitos de la Ley N° 17.798 y otros de pena baja, por estimar que la exclusión categórica, sin atender al quantum de la pena, vulnera la proporcionalidad y la igualdad.⁵⁴ El rechazo del requerimiento del rol 16.580-25-INA, relativo a la exclusión para delitos contra funcionarios policiales, permite exponer la posición que niega la existencia de un derecho constitucional a la pena sustitutiva y reconoce al legislador un ámbito de decisión en política criminal.⁵⁵ Una decisión no basta para afirmar un cambio general de criterio ni una menor certeza de la vía de inaplicabilidad. El resultado depende del precepto impugnado, de las circunstancias de la gestión y de los fundamentos del requerimiento.

En cuanto a la oportunidad, el requerimiento exige una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial y que la aplicación del precepto pueda resultar decisiva en la resolución del asunto. Esos presupuestos concurren con naturalidad antes de la sentencia, pero no se agotan con ella: mientras la sentencia esté impugnada y la decisión sobre la pena sustitutiva pueda ser revisada, subsiste una gestión pendiente en la que el precepto puede resultar decisivo, y corresponde examinar en cada caso si se cumplen los requisitos.

Mientras no exista sentencia de inaplicabilidad, el tribunal del juicio no puede prescindir de la exclusión legal invocando directamente la Constitución. La Corte de Apelaciones de Temuco ha señalado que el requerimiento es "la única herramienta procesal que puede excluir la aplicación de una norma jurídica vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en un caso concreto, por ser ella contraria a la Constitución", y que sin un pronunciamiento en esa sede las alegaciones de inconstitucionalidad "se constituyen tan solo en una declaración de principios, que no resulta suficiente para autorizar que los sentenciadores de primera instancia resuelvan contra texto expreso de la ley".⁵⁶ La consecuencia para la audiencia es que la defensa que pretende discutir la proporcionalidad de una exclusión debe deducir oportunamente el requerimiento, y no limitarse a plantear la objeción en el debate de pena. Debe distinguirse esta inaplicación de un precepto vigente de la interpretación conforme a la Constitución. El criterio citado no elimina la discusión sobre el alcance del texto legal ni sobre su aplicación temporal.

4. Requisitos y antecedentes

Cada pena sustitutiva tiene requisitos propios de cuantía de la pena, de condenas anteriores y de pronóstico. La remisión condicional exige pena no superior a tres años, ausencia de condenas anteriores por crimen o simple delito y antecedentes que permitan presumir que el condenado no volverá a delinquir, y no procede en los delitos de los artículos 15 letra b) y 15 bis letra b). La reclusión parcial exige pena no superior a tres años y admite condenas anteriores que en total no excedan de dos años, con limitaciones adicionales para quien ya cumplió reclusiones parciales y para los robos y hurtos.

La libertad vigilada procede en penas superiores a dos años y no superiores a tres, o superiores a 540 días y no superiores a tres años en los supuestos del artículo 15 letra b), relativos al tráfico de pequeñas cantidades y a la conducción en estado de ebriedad, y la libertad vigilada intensiva en penas superiores a tres años y no superiores a cinco, o superiores a 540 días y no superiores a cinco años en los delitos de violencia intrafamiliar y sexuales que enumera el artículo 15 bis letra b), sin perjuicio del problema de exclusiones examinado antes; ambas exigen ausencia de condenas anteriores y antecedentes sociales y de personalidad que permitan concluir que una intervención individualizada parece eficaz.

La prestación de servicios en beneficio de la comunidad procede en penas de hasta 300 días, requiere el consentimiento del condenado, solo se aplica cuando los antecedentes penales hacen improcedentes las demás penas sustitutivas y puede imponerse por una sola vez. Debe distinguirse de la sustitución de la multa del artículo 49 del Código Penal.

La expulsión del artículo 34 procede respecto del extranjero condenado a pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo. Para quien reside legalmente en el país, la norma exige examinar si su arraigo aconseja fundadamente no aplicarla, recabando un informe técnico del Servicio Nacional de Migraciones conforme al artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería. Debe citarse al Ministerio del Interior y Seguridad Pública para ser oído. La exclusión comprende los delitos cometidos con infracción de la Ley N° 20.000, los incisos segundo a quinto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas y los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas del párrafo V bis del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal.

El problema de la expulsión materialmente inejecutable, que deja al condenado internado sin plazo, ha dividido a la Corte Suprema. Ha rechazado amparos sosteniendo que la imposibilidad de ejecución es un hecho no imputable al tribunal y que no existe norma que permita modificar la pena impuesta, y los ha acogido estimando que la privación indefinida de libertad vulnera el artículo 19 N° 7 de la Constitución y ordenando al juez de garantía citar a audiencia para examinar otras penas sustitutivas.⁵⁷

En el régimen de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva, el artículo 17 bis contempla la obligación de asistir a programas de tratamiento cuando se presentan sus presupuestos de consumo problemático de drogas o alcohol, y permite considerar la negativa a la evaluación decretada durante la investigación para decidir sobre la sustitución. No se trata de una condición general de todas las penas sustitutivas. El informe de Gendarmería puede pedirse en la audiencia del 343, con suspensión de la determinación de la pena dentro del plazo del artículo 344, pero la defensa que llega con informe social propio, contrato de trabajo, certificados de estudio y residencia y antecedentes de red de apoyo, y formula una petición principal y alternativas subsidiarias fundadas, facilita una decisión con antecedentes suficientes, aunque no asegura un pronunciamiento favorable ni excluye el informe legalmente pertinente. Deben distinguirse las condiciones del artículo 17 de las adicionales del artículo 17 ter. Cumplida satisfactoriamente la pena sustitutiva por quien no tenía condenas anteriores, el artículo 38 ordena la eliminación de los antecedentes, y las Cortes han dispuesto que el tribunal oficie directamente al Registro Civil sin exigir el trámite administrativo del Decreto Supremo N° 64.

5. Impugnación

La concesión o denegación de una pena sustitutiva es apelable conforme al artículo 37. Si la decisión está contenida en la sentencia definitiva y no se deduce nulidad, la apelación autónoma debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Si además se recurre de nulidad, la apelación se presenta conjuntamente con ese recurso, en carácter subsidiario y dentro del plazo que corresponda a la nulidad. El tribunal se pronuncia de inmediato sobre su admisibilidad, pero difiere la concesión hasta que la sentencia quede ejecutoriada y comprueba que el fallo de nulidad no haya alterado la decisión sobre la sustitutiva.

La Corte de Punta Arenas sostuvo, en el fallo citado, que la negativa a conceder una pena sustitutiva se impugna por apelación y no por nulidad, y que la sentencia de reemplazo del artículo 385 no comprendía la facultad de conceder una sustitutiva no otorgada. La Corte Suprema ha concedido libertad vigilada intensiva en una sentencia de reemplazo que rebajó la pena.⁵⁸ La modificación de la pena puede generar una nueva situación para la sustitución, de modo que esos supuestos no deben presentarse necesariamente como contradictorios. Cuando se impugnan conjuntamente la pena y la decisión sobre su sustitución, conviene deducir la apelación subsidiaria junto con la nulidad.

VIII. Claves prácticas para intervenir en la audiencia

El recorrido por la audiencia permite ordenar lo que quien interviene en ella debe tener presente y los problemas que siguen abiertos. La audiencia del inciso cuarto del artículo 343 es una cesura atenuada del juicio oral. Separa el momento de la decisión sobre la responsabilidad del momento de la decisión sobre la pena y circunscribe el objeto del debate posterior a las circunstancias ajenas al hecho punible y a los factores de determinación y cumplimiento, pero no separa el tribunal, la audiencia ni el estándar de motivación, y deja en el veredicto las modificatorias vinculadas al hecho punible. La reforma de 2005 no creó el debate de pena, sino que lo transformó, de audiencia facultativa y diferida en debate obligatorio e inmediato, y esa transformación tiene un sentido garantista preciso: evitar que la convicción sobre la responsabilidad se forme con antecedentes que solo son pertinentes para la pena.

De esa caracterización se siguen exigencias que la norma no formula pero que el sistema impone. Los antecedentes se incorporan sin las formalidades del ofrecimiento de prueba, pero conservan función acreditativa y quedan sujetos a contradicción, de modo que su autenticidad, contenido y alcance pueden controvertirse y el tribunal no puede resolver sobre un antecedente que no fue sometido a ella. La carga de acreditar las circunstancias que perjudican al acusado corresponde al acusador, y el tribunal no puede suplirla de oficio. La congruencia impide apreciar agravantes que supongan hechos no comprendidos en la acusación y condiciona a una advertencia oportuna la atribución de una consecuencia jurídica distinta a hechos ya comprendidos en ella, mientras que respecto de las atenuantes opera solo la exigencia de acreditación y contradicción. Y la decisión sobre la pena debe fundarse conforme al artículo 297 y al artículo 342, bajo sanción de nulidad. La omisión del debate, en fin, no produce una nulidad automática, sino que debe impugnarse por la causal pertinente, identificando sus presupuestos, la afectación concreta y las reglas de preparación que correspondan. No deben trasladarse indistintamente a todos los motivos de nulidad las exigencias específicas del artículo 373.

Las discusiones de la audiencia muestran que esas exigencias se proyectan sobre reglas sustantivas que se parecen, pero no son iguales, y cuya distinción es la tarea central de quien litiga en esta fase. La condena anterior produce efectos distintos para la irreprochable conducta, para la reincidencia, para las penas sustitutivas y para la omisión de antecedentes, con cómputos que parten de fechas diferentes. La naturaleza extrínseca de una circunstancia no coincide con la oportunidad en que se acredita, y es la primera la que fija el objeto del debate posterior. La interpretación propuesta del artículo 68 ter sustrae la reincidencia de la compensación racional, cuestión discutida. La norma rige desde el 4 de septiembre de 2024, sin perjuicio de su aplicación retroactiva cuando resulte más favorable. La cooperación eficaz comprende regímenes con presupuestos y efectos distintos, y solo la reconocida sin acuerdo exige acreditación durante el juicio.

Quedan abiertos, por último, problemas que el análisis permite identificar sin resolver. La divergencia entre la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones sobre si el artículo 104 atiende a la pena abstracta o a la concreta produce resultados incompatibles para condenados en idéntica situación, y lo mismo ocurre con la lectura dividida de la regla de las doce horas para el arresto domiciliario parcial; ambas cuestiones reclaman una decisión uniformadora o una regla legal expresa. Algo semejante ocurre con el estándar de la colaboración sustancial, que oscila entre la exigencia de un aporte decisivo y permanente y una lectura que reserva esa exigencia para la cooperación eficaz, y con el concepto de delito de la misma especie, cuyo alcance importa más desde que el artículo 68 ter generalizó la exclusión del mínimo. Para preparar la audiencia, el litigante debe identificar el criterio favorable al caso, confrontar los fundamentos de los fallos contrarios y formular el cálculo de pena o abonos que solicita. Una reforma o una decisión uniformadora pueden mejorar el sistema, pero no constituyen un presupuesto para litigar bajo el derecho vigente.

El abono de privaciones de libertad sufridas en causa diversa cuenta con decisiones favorables recientes de la Segunda Sala, pero la existencia de fallos contrarios y la falta de una norma que lo reconozca mantienen una litigación por amparo que una regla legal evitaría. Y el campo de aplicación de la Ley N° 18.216 se ha convertido en un sistema de exclusiones por tipo de delito cuyo control de constitucionalidad requiere examinar el precepto, la gestión pendiente y los fundamentos concretos del requerimiento, de modo que la suerte de la sustitución se decide en buena medida en el veredicto, por la calificación jurídica, y en los antecedentes de condenas anteriores, lo que refuerza la necesidad de que el debate posterior se desarrolle con las garantías que se han descrito.

Antes de la audiencia, prepare una petición principal y las subsidiarias, el cálculo de pena, las condenas anteriores con sus fechas relevantes, los certificados de abonos y los antecedentes de la pena sustitutiva. Durante el debate, relacione cada antecedente con su petición y deje constancia de las controversias que puedan incidir en un recurso.

Referencias y lecturas complementarias

Academia Judicial de Chile, Guía de determinación de penas, versión 1.1, Santiago, 2025, disponible en https://guias.academiajudicial.cl/guia-de-determinacion-de-penas/.

Besio Hernández, Martín, "Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código Penal chileno", Política Criminal, vol. 18, N° 35, 2023, pp. 187 a 213.

Biblioteca del Congreso Nacional, Asesoría Técnica Parlamentaria, "Irreprochable conducta anterior. Legislación extranjera", Santiago, agosto de 2023.

Biblioteca del Congreso Nacional, Asesoría Técnica Parlamentaria, "Arresto domiciliario y abono de cumplimiento de sentencia: Chile y legislación extranjera", Santiago, noviembre de 2024.

Carvajal Schnettler, Rodrigo, "El respeto a la dignidad en la determinación judicial de la pena: el caso del abono en causa diversa", Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar, N° 12, 2014, pp. 13 a 66.

Cueto Délano, Fernanda, "Ley de Reincidencia: cuando la mano dura amenaza al sistema", CIPER Chile, 10 de septiembre de 2024, disponible en https://www.ciperchile.cl/2024/09/10/ley-de-reincidencia-cuando-la-mano-dura-amenaza-al-sistema/.

Grez Hidalgo, Pablo y Wilenmann von Bernath, Javier, "Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia reciente en el control constitucional de leyes penales", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 26, 2019, e3859, DOI 10.22199/issn.0718-9753-2019-0014.

Guzmán Dálbora, José Luis, comentario a los artículos 93 a 105, en Politoff Lifschitz, Sergio y Ortiz Quiroga, Luis (dirs.), Texto y comentario del Código Penal chileno, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002.

Künsemüller Loebenfelder, Carlos, "Supresión de circunstancias atenuantes", Instituto de Ciencias Penales, disponible en https://www.icpenales.cl/entrada/supresion-de-circunstancias-atenuantes/.

Maldonado Fuentes, Francisco, "Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas en la Ley 18.216", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 22, N° 2, 2015, pp. 243 a 277.

Maldonado Fuentes, Francisco, "Penas accesorias en Derecho Penal", Ius et Praxis, vol. 23, N° 1, 2017, pp. 305 a 365.

Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El comportamiento supererogatorio del imputado como base de atenuación de responsabilidad", Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVIII, N° 2, 2015, pp. 227 a 250.

Medina González, Paula, "Análisis político-criminal de la Ley N° 21.560, 'Ley Naín Retamal'", Revista de Ciencias Penales, vol. XLVIII, N° 2, 2023, pp. 247 a 282.

Morales Espinoza, Eduardo, "La regulación de la pena en conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales", Revista de Estudios de la Justicia, N° 14, 2011, pp. 199 a 216.

Oliver Calderón, Guillermo, "¿No puede aplicarse el artículo 68 bis del Código Penal después de una compensación racional entre atenuantes y agravantes?", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 18, N° 1, 2011, pp. 171 a 182.

Oliver Calderón, Guillermo, "Aproximación a la unificación de penas", Política Criminal, vol. 7, N° 14, 2012, pp. 248 a 275.

Oliver Calderón, Guillermo, "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma especie", Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, N° 2, 2013, pp. 167 a 188.

Rodríguez Collao, Luis, "Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXVI, 2011, pp. 397 a 428.

Salinero Echeverría, Sebastián y Morales Peillard, Ana María, "Fundamento político-criminal y naturaleza jurídica de las penas alternativas en Chile", Revista Chilena de Derecho, vol. 47, N° 2, 2020, pp. 513 a 541.

Troncoso Moreno, Max, "El abono a la pena de las privaciones de libertad provisionales o parciales", Revista de la Justicia Penal, N° 11, 2017, pp. 159 a 172.

Van Weezel, Alex, "Determinación de la pena exacta: el artículo 69 del Código Penal", Ius et Praxis, vol. 7, N° 2, 2001, pp. 401 a 407.

Villarroel Rojas, Ricardo, "Concurrencia de las atenuantes de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos y de cooperación eficaz bajo la Ley 20.000", Revista Pensamiento Penal, 2015.

Wilenmann von Bernath, Javier, Maldonado Fuentes, Francisco y Valenzuela Saldías, Sebastián, Guía aplicada para la determinación de penas, Academia Judicial de Chile, Santiago, 2026. Disponible en https://academiajudicial.cl/academia-judicial-presenta-guia-aplicada-para-la-determinacion-de-penas/.

Wilenmann von Bernath, Javier, Medina Schulz, Francisco, Olivares, Esteban y del Fierro, Nicolás, "La determinación de la pena en la práctica judicial chilena", Política Criminal, vol. 14, N° 27, 2019, pp. 456 a 489.

Notas

1. Las notas marginales del texto oficial de la Ley N° 19.696 en Ley Chile atribuyen el inciso cuarto del artículo 343 al artículo 1 N° 40 de la Ley N° 20.074 y la derogación del artículo 345 al N° 42 de la misma ley. ↩
2. Conviene subrayarlo porque la Ley N° 21.694, de 2024, modificó numerosas disposiciones vecinas, entre ellas el plazo de redacción de la sentencia del artículo 344, que pasó de cinco a diez días, y suele atribuírsele una modificación del artículo 343 que no existe. ↩
3. Lo mismo vale para las agravantes especiales que describen una modalidad de ejecución, como la del artículo 19 letra a) de la Ley N° 20.000, que exige una agrupación dotada de permanencia en el tiempo que la distinga de la coautoría, de modo que un único hecho de tráfico ejecutado en coautoría no la configura: Corte Suprema, Segunda Sala, rol 36.037-2025, 2 de marzo de 2026, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo respecto de sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua. ↩
4. Mañalich Raffo, Juan Pablo, "El comportamiento supererogatorio del imputado como base de atenuación de responsabilidad", Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVIII, N° 2, 2015, pp. 227 a 250. ↩
5. Rodríguez Collao, Luis, "Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXVI, 2011, pp. 397 a 428. ↩
6. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 222.819-2023, 13 de febrero de 2025. ↩
7. Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 372-2025, 18 de julio de 2025, que anuló la sentencia por falta de fundamentación de la determinación de la pena. ↩
8. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 2.095-2011, 2 de mayo de 2011, sobre la congruencia como identidad del sustrato fáctico; rol 38.579-2026, 26 de agosto de 2026, sobre el cambio de numeral del artículo 15 a partir de los mismos hechos; y rol 22.180-2021, 7 de febrero de 2022, sobre la exigencia de un perjuicio concreto. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 2.877-2022, 2 de febrero de 2023, para la cual la participación tiene cabida en la calificación jurídica distinta a que se refiere el inciso segundo del artículo 341. ↩
9. Corte de Apelaciones de Concepción, rol 821-2026, 14 de agosto de 2026, y Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1.765-2022, 25 de enero de 2023, ambas con recurso de nulidad acogido. ↩
10. Corte de Apelaciones de Arica, Primera Sala, rol 1090-2024, 18 de febrero de 2025, que acogió el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público contra la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, RIT 326-2024. ↩
11. Künsemüller Loebenfelder, Carlos, "Supresión de circunstancias atenuantes", Instituto de Ciencias Penales; Biblioteca del Congreso Nacional, "Irreprochable conducta anterior. Legislación extranjera", Asesoría Técnica Parlamentaria, agosto de 2023. ↩
12. Wilenmann, Javier, Medina, Francisco, Olivares, Esteban y del Fierro, Nicolás, "La determinación de la pena en la práctica judicial chilena", Política Criminal, vol. 14, N° 27, 2019, pp. 456 a 489. ↩
13. Corte de Apelaciones de Temuco, rol 242-2025, 29 de abril de 2025, recurso de nulidad rechazado. ↩
14. Corte de Apelaciones de San Miguel, Tercera Sala, rol 444-2025, 8 de abril de 2025; Corte Suprema, Segunda Sala, rol 21.211-2024, 21 de noviembre de 2025. ↩
15. Oliver Calderón, Guillermo, "¿No puede aplicarse el artículo 68 bis del Código Penal después de una compensación racional entre atenuantes y agravantes?", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 18, N° 1, 2011, pp. 171 a 182. ↩
16. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 17.926-2026, 15 de abril de 2026, apelación de amparo. ↩
17. Corte de Apelaciones de Copiapó, 6 de octubre de 2023, recurso de nulidad rechazado; Maldonado Fuentes, Francisco, "Efectos del cumplimiento de la condena precedente en el acceso al régimen de penas sustitutivas previstas en la Ley 18.216", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 22, N° 2, 2015, pp. 243 a 277. ↩
18. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 6117-2026, 2 de abril de 2026, recurso de nulidad acogido respecto de sentencia del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, RIT 286-2025. ↩
19. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 53.801-2025, 26 de enero de 2026, recurso de nulidad rechazado. ↩
20. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 26.490-2018, 31 de diciembre de 2018; la fórmula se reitera en rol 14.685-2024, 15 de julio de 2024. ↩
21. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 18.326-2022, 22 de septiembre de 2022, recurso de nulidad rechazado. ↩
22. Corte de Apelaciones de Temuco, rol 163-2020, 31 de marzo de 2020, recurso de nulidad rechazado; la fórmula se reitera, entre otros, en roles 528-2022, 10 de agosto de 2022, y 242-2025, 29 de abril de 2025. ↩
23. Corte de Apelaciones de Arica, rol 90-2025, 25 de marzo de 2025, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo y voto en contra del fiscal judicial Escobar, que rebajó la pena de cinco años y un día a tres años y un día. ↩
24. Villarroel Rojas, Ricardo, "Concurrencia de las atenuantes de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos y de cooperación eficaz bajo la Ley 20.000", Revista Pensamiento Penal, 2015. ↩
25. Sobre el régimen del artículo 449 anterior a la reforma, Besio, Martín, "Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código Penal chileno", Política Criminal, vol. 18, N° 35, 2023, pp. 187 a 213. Una crítica político criminal de la Ley N° 21.694 en Cueto Délano, Fernanda, "Ley de Reincidencia: cuando la mano dura amenaza al sistema", CIPER Chile, 10 de septiembre de 2024. ↩
26. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 29.948-2019, 24 de febrero de 2020, considerando duodécimo, que reitera la fórmula del rol 7751-2011, 24 de noviembre de 2011, y que en el caso estimó de la misma especie el tráfico de pequeñas cantidades y el cultivo de cannabis; sobre la misma agravante, rol 32.695-2018, 5 de marzo de 2019. ↩
27. Corte de Apelaciones de Concepción, rol 230-2020, 20 de abril de 2020, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo. ↩
28. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 41.317-2025, 23 de octubre de 2025, apelación de amparo acogida, que ordenó recalcular una pena de presidio perpetuo aplicando la acumulación material del artículo 74 tras la derogación de la agravante de pluralidad de malhechores por la Ley N° 20.931. ↩
29. Van Weezel, Alex, "Determinación de la pena exacta: el artículo 69 del Código Penal", Ius et Praxis, vol. 7, N° 2, 2001, pp. 401 a 407. ↩
30. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 11.887-2024, 30 de mayo de 2024, recurso de nulidad acogido. ↩
31. La Corte de Apelaciones de Temuco ha extendido el límite temporal a la suspensión agravada de la licencia de conducir que el artículo 196 de la Ley de Tránsito prevé para el reincidente, por estimar que opera de modo análogo a la agravante de reincidencia: rol 393-2025, 27 de junio de 2025, recurso de nulidad acogido, que redujo la suspensión de cinco a dos años. ↩
32. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 57.436-2025, 27 de febrero de 2026, recurso de nulidad acogido con sentencia parcial de reemplazo respecto de sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, RIT 334-2025, redactada con los descriptores de prescripción de la reincidencia y compensación racional. La sentencia tiene redacción del abogado integrante señor Ferrada y voto en contra del ministro señor Mera. ↩
33. Guzmán Dálbora, José Luis, comentario a los artículos 93 a 105, en Politoff, Sergio y Ortiz, Luis (dirs.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002. ↩
34. Corte de Apelaciones de Arica, rol 50-2025, 19 de marzo de 2025, recurso de nulidad rechazado en causa por homicidio simple; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 129-2025, 21 de febrero de 2025, recurso de nulidad rechazado; Corte de Apelaciones de Talca, rol 583-2023, 29 de junio de 2023, recurso de nulidad rechazado; Corte de Apelaciones de Temuco, rol 527-2022, 9 de agosto de 2022, recurso de nulidad rechazado, que mantuvo una decisión fundada en Corte Suprema, rol 31.209-2021, 16 de agosto de 2021. ↩
35. Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 48-2024, 6 de marzo de 2024, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo. ↩
36. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 15.106-2026, 2 de abril de 2026, apelación de amparo, que revocó la decisión que negaba la prescripción de una pena de cuarenta y un días de prisión impuesta en 2014 por un robo por sorpresa frustrado, por estimar que los plazos del artículo 97 se determinan sobre la base de la pena impuesta en la sentencia, es decir, en concreto. ↩
37. Maldonado Fuentes, Francisco, "Penas accesorias en Derecho Penal", Ius et Praxis, vol. 23, N° 1, 2017, pp. 305 a 365. ↩
38. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 56-2025, febrero de 2025, recurso de nulidad acogido. ↩
39. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 25.302-2026, 30 de junio de 2026, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo. ↩
40. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 22.539-2014, 14 de agosto de 2014, apelación de amparo contra el Juzgado de Garantía de Victoria, revocada; rol 4011-2013, 20 de junio de 2013, apelación de amparo contra el Segundo Juzgado de Garantía de Santiago, revocada. ↩
41. Corte de Apelaciones de Temuco, rol 754-2014, agosto de 2014. En doctrina, a favor de la fórmula sumativa, Troncoso Moreno, Max, "El abono a la pena de las privaciones de libertad provisionales o parciales", Revista de la Justicia Penal, N° 11, 2017, pp. 159 a 172. ↩
42. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 27.786-2025, 23 de julio de 2025, apelación de amparo contra el Juzgado de Garantía de Viña del Mar, revocada. ↩
43. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 44.581-2025, 5 de noviembre de 2025, apelación de amparo, revocada. ↩
44. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 57.956-2025, 12 de enero de 2026, apelación de amparo contra el Juzgado de Garantía de Quilpué, revocada, con voto en contra del abogado integrante Ferrada. ↩
45. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 3881-2025, 14 de febrero de 2025, apelación de amparo contra el Decimoquinto Juzgado de Garantía de Santiago, revocada. ↩
46. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 53.913-2025, 16 de diciembre de 2025, apelación de amparo contra el Juzgado de Garantía de San Antonio, confirmada. ↩
47. Carvajal Schnettler, Rodrigo, "El respeto a la dignidad en la determinación judicial de la pena: el caso del abono en causa diversa", Revista de Derechos Fundamentales, N° 12, 2014, pp. 13 a 66; Troncoso Moreno, ob. cit. ↩
48. Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 69-2025, marzo de 2025, recurso de nulidad rechazado; Oliver Calderón, Guillermo, "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma especie", Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, N° 2, 2013, pp. 167 a 188. ↩
49. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 5781-2022, 28 de junio de 2022, considerando noveno; en el mismo sentido, rol 45.313-2021, 4 de febrero de 2022. Sobre la preferencia del artículo 351, rol 20.322-2018, 22 de agosto de 2018. Sobre el delito continuado, rol 135.475-2022, 28 de julio de 2023. ↩
50. Oliver Calderón, Guillermo, "Aproximación a la unificación de penas", Política Criminal, vol. 7, N° 14, 2012, pp. 248 a 275; Morales, Eduardo, "La regulación de la pena en conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales", Revista de Estudios de la Justicia, N° 14, 2011, pp. 199 a 216; Corte Suprema, Segunda Sala, rol 10.629-2026, 12 de marzo de 2026, apelación de amparo contra el Juzgado de Garantía de Iquique, confirmada. ↩
51. Salinero Echeverría, Sebastián y Morales Peillard, Ana María, "Fundamento político-criminal y naturaleza jurídica de las penas alternativas en Chile", Revista Chilena de Derecho, vol. 47, N° 2, 2020, pp. 513 a 541. ↩
52. Corte Suprema, Segunda Sala, rol 16.755-2024, 31 de diciembre de 2025, recurso de queja acogido contra ministros de la Corte de Apelaciones de San Miguel. ↩
53. Medina González, Paula, "Análisis político-criminal de la Ley N° 21.560", Revista de Ciencias Penales, vol. XLVIII, N° 2, 2023, pp. 247 a 282. ↩
54. Entre otras, Tribunal Constitucional, roles 8979-2020, 15 de octubre de 2020, y 10.137-2021, 29 de julio de 2021, ambas con disidencias de los ministros García Pino y Silva Gallinato, que sostuvieron que no existe un derecho a las penas sustitutivas. Una crítica de esa línea en Grez Hidalgo, Pablo y Wilenmann, Javier, "Un desarrollo preocupante: sobre una tendencia reciente en el control constitucional de leyes penales", Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 26, 2019. ↩
55. Tribunal Constitucional, rol 16.580-25-INA. La remisión de esta sentencia consta en la cuenta de la Cámara de Diputadas y Diputados de 27 de enero de 2026; esa fecha identifica la cuenta parlamentaria, no la fecha del fallo. Disponible en https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales%2F10221.3%2F83640%2F1%2FC20260127_116.pdf. ↩
56. Corte de Apelaciones de Temuco, rol 486-2021, 28 de mayo de 2021. Respecto del artículo 196 ter de la Ley de Tránsito y de la exclusión del artículo 38 de la Ley N° 18.216 que esa norma contiene, véase Tribunal Constitucional, rol 10.315-2021, 24 de agosto de 2021. ↩
57. Rechazan el amparo Corte Suprema, Segunda Sala, roles 56.083-2024, 12 de noviembre de 2024, con voto en contra del ministro Llanos; 21.503-2025, 19 de junio de 2025; y 50.470-2025, 3 de diciembre de 2025. Lo acogen roles 82.407-2021, 5 de noviembre de 2021; 29.870-2025, 6 de agosto de 2025; y 33.784-2025, 27 de agosto de 2025. ↩
58. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol 397-2024, enero de 2025; Corte Suprema, Segunda Sala, rol 41.243-2025, 10 de diciembre de 2025, recurso de nulidad acogido con sentencia de reemplazo en causa por conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte. ↩

Cómo citar: Torres Labbé, Leonel (2026). La audiencia de determinación de pena del artículo 343 del Código Procesal Penal: paso a paso de la audiencia y desarrollo de las discusiones que se plantean en ella. Comentarios de jurisprudencia y legislación, N° 3, Docencia Jurídica Online. https://doi.org/10.5281/zenodo.23107421