Dolo eventual y delito imperfecto en la Corte Suprema 2007 a 2026

¿Puede cometerse un homicidio frustrado o tentado con dolo eventual, o las fases imperfectas exigen dolo directo? Este comentario reconstruye, a partir de veintitrés sentencias de la Segunda Sala de la Corte Suprema dictadas entre septiembre de 2007 y septiembre de 2026, las dos respuestas que el tribunal ha dado a esa pregunta: la que exige dolo directo a partir de la expresión «hechos directos» del artículo 7° del Código Penal, formulada en 2007 y vigente hasta febrero de 2021, y la que admite el dolo eventual con una lectura objetiva de la misma expresión, sostenida entre mayo de 2021 y julio de 2023. En febrero de 2025 la Sala regresó a la primera tesis y la confirmó en septiembre de 2026, en un caso que terminó con la absolución por el atentado contra la vida. El trabajo distingue en cada fallo la ratio decidendi de lo dicho a mayor abundamiento, examina los votos de minoría, mide el efecto de cada tesis sobre la pena con los datos de las sentencias de reemplazo, dedica un apartado a los femicidios frustrados y advierte que la variable decisiva ha sido la integración de la Sala y el vocabulario con que el tribunal de instancia describió el dolo. Cierra con un balance sobre lo consolidado, lo contradictorio y lo pendiente, y con orientaciones para fiscales, defensores y tribunales de juicio oral.

I. Planteamiento: una pregunta con dos respuestas ↑ índice

Quien dispara contra un grupo de personas sin querer la muerte de nadie, pero aceptándola como una consecuencia posible de su acto, responde de homicidio si alguien muere, y sobre eso no hay discusión en nuestro medio. La dificultad aparece cuando nadie muere. Si el tirador hiere a una persona que sobrevive gracias a la atención médica, o si el proyectil no alcanza a nadie, la calificación del hecho depende de una pregunta que el Código Penal no responde de manera expresa: si el delito frustrado y la tentativa pueden cometerse con dolo eventual o si exigen, en cambio, que el autor haya perseguido el resultado como propósito de su conducta. De la respuesta depende que el hecho se castigue como homicidio frustrado o como lesiones y, cuando no hay lesión alguna, que se castigue o que se absuelva. Entre una y otra calificación median, como se verá, varios años de privación de libertad.

Conviene fijar desde ya el vocabulario. Se habla de dolo directo cuando el autor quiere el resultado y orienta su conducta a producirlo, de modo que la muerte de la víctima es la meta de su acción. Se habla de dolo eventual cuando el autor no persigue el resultado, pero se lo representa como una consecuencia posible de lo que hace y, pese a ello, sigue adelante aceptándolo o mostrándose indiferente ante su producción. Por delito frustrado se entiende aquel en que el autor ejecutó toda la conducta necesaria para consumar el delito y el resultado no se produjo por causas independientes de su voluntad; por tentativa, aquel en que el autor dio principio a la ejecución, pero faltaron uno o más actos para completarla. Ambas figuras, junto a la consumación, forman lo que la doctrina llama iter criminis, el camino que recorre el delito desde su ejecución inicial hasta su perfección.

La Segunda Sala de la Corte Suprema ha respondido aquella pregunta de dos maneras opuestas. Durante más de una década sostuvo que las fases imperfectas de ejecución solo se realizan con dolo directo. En mayo de 2021 afirmó lo contrario, y reiteró la nueva tesis en cuatro fallos dictados entre 2022 y 2023. En febrero de 2025 volvió a la doctrina original, que confirmó en dos sentencias de septiembre de 2026. Cada cambio se produjo con disidencias y sin referencia, en las sentencias de mayoría, a los precedentes de la tesis contraria. Ese es el origen de este trabajo.

La importancia práctica de estas cuestiones difícilmente puede exagerarse. Quien litiga en sede penal, sea como fiscal, defensor o querellante, necesita saber qué puede esperar de un recurso de nulidad fundado en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que permite anular la sentencia cuando en ella se ha hecho una errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo, si el tribunal de juicio oral ha calificado un hecho como delito frustrado sobre la base de un dolo eventual. El tribunal de instancia, a su vez, necesita saber al redactar su fallo con qué grado de precisión debe fijar la forma de dolo, porque de esa precisión depende hoy la suerte de la calificación. Lo muestra el caso, resuelto en septiembre de 2026, de una sentencia que fundó la condena en los precedentes de la línea de la compatibilidad y fue anulada por aplicación de la línea contraria.

El comentario persigue tres objetivos: reconstruir las dos líneas a partir del análisis de las sentencias, con sus fórmulas, sus votos y los argumentos de las partes, distinguiendo en cada fallo lo que es fundamento de la decisión de lo que se dice a mayor abundamiento; mostrar el efecto de la discrepancia sobre la pena, con los datos de las sentencias de reemplazo; y comentar ambas líneas, en sus argumentos y en su aplicación. Adelantamos que la cuestión de mayor importancia práctica no reside en la tesis que se adopte, pues ambas cuentan con respaldo doctrinal, sino en que la respuesta ha variado según la integración de la Sala y según el vocabulario con que el tribunal de instancia describió la voluntad del autor.

Con fines de claridad expositiva, la sección II expone el marco conceptual mínimo: el texto del artículo 7°, el estado de la doctrina nacional, la distinción entre dolo eventual y culpa consciente y los límites de la causal de nulidad por error de derecho. La sección III recorre la jurisprudencia en orden cronológico, con un caso de estudio por cada etapa y con especial detención en los femicidios frustrados y en los disparos contra personas. La sección IV contiene el comentario y la sección V las conclusiones sobre lo consolidado, lo contradictorio y lo pendiente.

II. Marco conceptual: el artículo 7°, la doctrina y la causal de nulidad ↑ índice

1. El texto legal y la expresión “hechos directos”

El artículo 7° del Código Penal declara punibles el crimen o simple delito consumado, el frustrado y la tentativa. Define el delito frustrado como aquel en que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”, y la tentativa como el caso en que “el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento” (Código Penal, 1874, art. 7, incisos segundo y tercero). El precepto no menciona el dolo, como tampoco lo hacen los artículos 1° y 2°, que se limitan a oponer el dolo o malicia a la culpa.

Toda la discusión gira, por eso, en torno a dos palabras del inciso tercero. Para una lectura, los hechos son “directos” cuando están orientados por su autor a la consumación, y esa orientación solo puede dársela una voluntad que persigue el resultado, esto es, el dolo directo. Para la otra, la ley califica los hechos y no la intención, de manera que son directos los actos que, por los medios empleados y el objeto sobre el que recaen, resultan objetivamente idóneos para consumar el delito, cualquiera sea la forma de dolo con que se ejecuten. La primera lectura conduce a exigir dolo directo. La segunda deja abierta la puerta al dolo eventual.

Hay un dato de texto que merece advertencia. La expresión “hechos directos” figura en la definición de la tentativa y no en la del delito frustrado, de modo que su extensión a la frustración requiere un paso adicional, que ambas líneas dan por la misma vía: afirmar que en el plano subjetivo no hay diferencia entre una y otra fase. La definición del delito frustrado contiene, además, una fórmula propia, “todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume”, cuya preposición admite ser leída como referencia a una finalidad del autor o como descripción de la aptitud causal de lo ejecutado. La jurisprudencia examinada casi no se detiene en esta segunda fórmula. La excepción es un voto de minoría de 2017 que, para defender la frustración en un caso de femicidio, observó que la ley exige hacer todo lo necesario “para” que el delito se consume y no “hasta” que se consume.

2. Una doctrina dividida

En la doctrina nacional, Cury sostiene que la tentativa exige dolo directo, precisamente porque el inciso tercero del artículo 7° pide hechos directos, lo que significa que los actos “deben estar orientados a la consumación del delito”, característica que “sólo puede otorgarles la concurrencia del dolo directo”. El autor reconoce, además, que la opinión dominante se pronuncia en sentido contrario y que él mismo la compartió antes de cambiar de criterio (Cury, 2011, p. 562). Para la frustración se remite a lo dicho sobre la tentativa (Cury, 2011, p. 565). Etcheberry llega a la misma conclusión con el mismo argumento de texto, y agrega que la simple aceptación de una posibilidad, propia del dolo eventual, resulta incompatible con la tentativa (Etcheberry, 1998, t. II, p. 64). Bullemore y MacKinnon (2005, p. 150) adhieren a esta posición.

En sentido contrario, Garrido Montt afirma que “no se divisa obstáculo para la existencia de tentativa o frustración con dolo eventual”, y lo ilustra con el caso de quien instala una bomba en un automóvil: si la víctima sube al vehículo, advierte el peligro y desactiva el artefacto, habrá homicidio frustrado a título de dolo eventual (Garrido Montt, 1997, p. 269). Politoff, Matus y Ramírez presentan la cuestión como discutida, pero observan que hay casos concretos en que “parece difícil no admitirla”, y al tratar el dolo en la frustración señalan que no hay diferencias sustanciales con la tentativa (Politoff et al., 2004, pp. 380 y 383). Matus y Ramírez, en su parte especial, van más lejos y critican derechamente la jurisprudencia que exige dolo directo. A su juicio, el rechazo del dolo eventual en la tentativa y la frustración del homicidio no es compatible con su aceptación en el homicidio consumado ni con la descripción legal de la frustración, que solo se diferencia de la consumación por la falta de resultado y no por su subjetividad (Matus y Ramírez, 2021, pp. 53-54).

El comentario de Mera al artículo 7° resume el estado de la discusión. Según ese autor, la mayoría de la doctrina nacional rechaza la tentativa con dolo eventual, y cita en ese sentido a Cury, Etcheberry y Labatut, frente a Novoa, Garrido, Náquira y Vargas, que la admiten (Mera, 2011, pp. 148-150). El dato tiene interés porque las sentencias de la línea de la compatibilidad invocan ese mismo comentario en apoyo de su lectura objetiva de los “hechos directos”.

La doctrina muestra, entonces, que las dos tesis que se disputan la Sala tienen respaldo en autores de primera importancia y que la discrepancia entre ellos se concentra en la lectura de una misma expresión legal. No estamos ante una doctrina asentada que una línea jurisprudencial ignore, sino ante una cuestión abierta, en la que la jurisprudencia de la Corte cumple una función orientadora.

3. Dolo eventual y culpa consciente: la frontera previa

Antes de preguntarse si el dolo eventual basta para la frustración, el tribunal debe establecer que hubo dolo eventual y no culpa. En ambas figuras el autor se representa como posible el resultado, y lo que las separa es su actitud frente a él: en el dolo eventual lo acepta o le es indiferente, mientras en la culpa consciente, también llamada culpa con representación, confía en que no se producirá o en que podrá evitarlo. La culpa inconsciente, en cambio, supone que el autor ni siquiera se representó el resultado.

Las sentencias examinadas emplean sobre este punto un texto común, que aparece en la mayoría del fallo de mayo de 2021 y en los votos de minoría de 2025 y de septiembre de 2026. Ese texto declara adherir a la teoría del consentimiento, según la cual hay dolo eventual cuando el autor asume el resultado que se representa, pero resuelve los casos con un criterio predominantemente cognitivo: si quien dispara o conduce de manera temeraria se representó la posibilidad de matar, no tenía forma de “confiar” en que el resultado no se produciría, de modo que la culpa consciente queda descartada y solo resta la alternativa entre dolo eventual y culpa inconsciente. El criterio tiene rendimiento práctico inmediato, porque desplaza la discusión hacia la prueba de la representación del resultado. Fue objetado por una defensa en septiembre de 2026, que sostuvo que continuar una conducta después de prever el resultado también ocurre en la culpa con representación.

4. La causal del artículo 373 letra b) y la intangibilidad de los hechos

El problema llega a la Corte Suprema por la causal de errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. El recurso corresponde en principio a la Corte de Apelaciones, pero el artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal lo entrega a la Corte Suprema cuando sobre la cuestión de derecho existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos de los tribunales superiores. Algunas de las defensas del período invocaron esa regla, y la Corte asumió la competencia. La norma que le atribuye el conocimiento del asunto para uniformar la interpretación recibe hoy aplicación respecto de interpretaciones divergentes sostenidas por la propia Sala.

La causal tiene un límite decisivo en esta materia. Bajo la letra b) los hechos fijados por el tribunal de juicio oral son inamovibles, y la Corte solo puede revisar la calificación jurídica que se les ha dado. Las propias sentencias examinadas declaran que conocer y querer el resultado es una cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen soberanamente, mediante la llamada prueba indiciaria, esto es, a partir de datos externos de la conducta desde los cuales se infiere lo que el autor sabía y quería. De ahí que la forma en que el tribunal de instancia describa el elemento subjetivo determine el campo de discusión en la nulidad. Si el fallo fija que el acusado disparó “con el objetivo de matar”, no debiera quedar espacio para debatir la compatibilidad del dolo eventual con la frustración. Si dice que actuó “a lo menos” con dolo eventual, la cuestión de derecho se plantea en toda su extensión. La aplicación de este criterio, sin embargo, no ha sido uniforme.

Hay que tener presentes, además, dos causales vecinas. La del artículo 374 letra e) permite anular el juicio y la sentencia cuando esta omite alguno de los requisitos del artículo 342, entre ellos la exposición clara, lógica y completa de los hechos y de la valoración de la prueba, y conduce a un nuevo juicio. La del artículo 373 letra b), en cambio, conduce a una sentencia de reemplazo, la que dicta la propia Corte, sin nueva audiencia, aplicando el derecho que estima correcto a los hechos ya fijados. Varios de los fallos examinados se explican por la elección que las defensas hicieron entre una y otra causal.

III. La jurisprudencia de la Segunda Sala ↑ índice

1. Universo y método

La selección de fallos se formó con sentencias publicadas por el Poder Judicial. Una primera búsqueda se efectuó el 9 de octubre de 2026 en el Buscador Unificado de Sentencias, pestaña de la Corte Suprema, con las expresiones “dolo eventual”, “delito frustrado” y “dolo directo”, que arrojó 149 resultados. Una segunda búsqueda, de 30 de octubre de 2026, abarcó el período de junio de 2024 a octubre de 2026 con las expresiones “dolo eventual”, “etapas imperfectas”, “hechos directos”, “dolo indirecto” y las combinaciones de “dolo eventual” con “frustrado”, “tentativa” y “femicidio”, y arrojó 66 sentencias distintas. Se revisó, además, mediante búsqueda de texto, una recopilación de 3.891 fallos de la Corte Suprema de 2025 y 2026. De todo ello se seleccionaron las sentencias en que la Segunda Sala se pronuncia sobre la compatibilidad del dolo eventual con las fases imperfectas, o en que esa cuestión fue planteada por un recurso y la Sala la resolvió por otra vía, y se agregaron los precedentes citados por las propias sentencias. Debe tenerse presente que desde julio de 2025 el portal publica una selección de sentencias, de modo que el conteo es un piso y no un universo cerrado.

Se analizaron veintitrés sentencias de nulidad o de casación, con sus sentencias de reemplazo cuando las hubo. Doce de ellas contienen un pronunciamiento de mayoría sobre el punto, siete por la exigencia de dolo directo y cinco por la compatibilidad. Las once restantes no se pronuncian, cuatro por razones procesales y siete porque la Corte entendió que el dolo directo estaba fijado en la sentencia recurrida. En cada fallo se distinguió el razonamiento propio del tribunal del alegato de parte transcrito, de la sentencia de instancia reproducida y del voto disidente; solo el primero se atribuye aquí a la Sala. La tabla que sigue ordena las dieciséis sentencias de los dos primeros grupos y de las salidas procesales. Las siete restantes se presentan en el apartado 5.2. En verde figuran las sentencias que exigen dolo directo, en rosa las que admiten el dolo eventual y en gris las que no se pronuncian; el mismo código de colores se usa en las demás tablas del trabajo.

2. La tesis de la incompatibilidad (2007 a febrero de 2021)

2.1. El fallo fundante y su contexto procesal

La doctrina según la cual tentativa y frustración solo se configuran con dolo directo aparece formulada en el Rol 1.719-2007, de 24 de septiembre de 2007. Un padre había sido condenado a tres años de presidio menor en su grado medio como autor de parricidio frustrado, por abrir las llaves del gas de su domicilio con el propósito de quitarse la vida mientras sus hijos se encontraban en la casa. La sentencia de instancia le había atribuido dolo eventual respecto de la muerte de los niños: la representación de que podían morir y la aceptación de ese resultado, sin que su muerte fuera lo que el padre buscaba.

La Corte absolvió. Aun reconociendo la diversidad de opiniones doctrinales, estimó “mayoritaria entre nosotros” y dotada de mejores fundamentos dogmáticos “la postura que circunscribe el dolo de la tentativa al dolo directo, a la intención o propósito delictivo” (considerando cuarto). El argumento es de texto, ya que el artículo 7° exige que el comienzo de ejecución tenga lugar por hechos directos, “esto es, orientados o dirigidos directamente a la consumación del ilícito, característica que sólo puede emanar de un acto cometido con una intención que apunta al resultado, con dolo directo” (considerando quinto). Como la prueba no permitía establecer ese dolo, el conato punible, es decir, la ejecución incompleta del delito, debía desecharse (considerando sexto).

Un dato procesal permite precisar su alcance. La Corte no llegó a esa doctrina al resolver un recurso de casación en el fondo. La sentencia de casación de la misma fecha acogió el recurso de casación en la forma, porque la Corte de Apelaciones de San Miguel había omitido hacerse cargo de las observaciones del fiscal judicial, que estuvo por absolver, y tuvo por no interpuesta la casación en el fondo. La tesis sobre el dolo directo se formuló en la sentencia de reemplazo, que la Corte dictó como tribunal de instancia y con plena libertad para apreciar la prueba, bajo el Código de Procedimiento Penal. En su origen, entonces, la línea no nace de un control de derecho sobre hechos fijados por otro tribunal, sino de una decisión de mérito. En el caso aparece ya el dato que reaparecerá en 2026: negada la frustración, y sin resultado lesivo alguno, la consecuencia fue la absolución.

2.2. La consolidación en el sistema reformado

El Rol 6.613-2012, de 24 de octubre de 2012, trasladó la tesis al recurso de nulidad. Uno de los acusados había sido condenado a diez años y un día como autor de homicidio frustrado y reiterado a carabineros en acto de servicio, figura del artículo 416 del Código de Justicia Militar, tras disparar contra personal policial que despejaba un camino. El tribunal de instancia había dicho que en el actuar de los acusados “a lo menos hubo dolo eventual”. La Corte calificó de error de derecho “afirmar que pueda cometerse un delito de homicidio […] sólo en grado de frustración con dolo eventual, que se ve excluido por la exigencia del dolo de consumar”, y añadió que en el delito frustrado no hay diferencias sustanciales con la tentativa, en la que el agente debe actuar con dolo directo (considerando decimoquinto).

Su valor como precedente requiere, sin embargo, una precisión. El mismo considerando cierra con una razón distinta, la de que los hechos fijados “no son idóneos ni suficientes para calificar el ánimo del agente como el de matar a una persona, sino tan sólo el de lesionar”, y la causal se acoge por la indebida aplicación del artículo 416 del Código de Justicia Militar. La sentencia de reemplazo confirma esta lectura, pues recalifica el hecho como maltrato de obra a carabineros sobre la base de un “dolo de lesionar” y no menciona el dolo eventual. La afirmación sobre la incompatibilidad concurre a la decisión, pero no la sostiene por sí sola. Con todo, es la sentencia que la Sala cita con mayor frecuencia, junto a la de 2007, cada vez que reafirma la exigencia de dolo directo.

2.3. Caso de estudio: el femicidio frustrado de Coyhaique, Rol 19.008-2017

Hechos. Según lo fijado por el tribunal de instancia, en la madrugada del 14 de mayo de 2016, tras una discusión con consumo de alcohol, la víctima, conviviente del acusado, huyó del domicilio y fue alcanzada por este en la vía pública, donde la golpeó en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto, causándole fractura occipital, fractura del macizo facial y otras lesiones que le provocaron compromiso de conciencia, shock hipovolémico y riesgo vital. El acusado se retiró del lugar y volvió casi de inmediato sobre la víctima para introducirle un elemento punzante en los ojos y extraer ambos globos oculares.

Tramitación. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, por sentencia de 2 de mayo de 2017, dictada con un voto de minoría, condenó al acusado, por este segundo hecho, a dos penas de doce años y ciento ochenta días de presidio mayor en su grado medio, como autor de femicidio frustrado y de lesiones graves gravísimas, ambos en contexto de violencia intrafamiliar. La mayoría del tribunal sostuvo que los golpes en la cabeza constituían una acción “revestida de una intencionalidad homicida” que dejó entregada a su curso natural la muerte, y que la mutilación posterior fue una acción distinta, “igual de cruel e inhumana, pero desprovista de esa intencionalidad homicida”. El voto de minoría de la instancia estimó que nunca se probó la voluntad de matar. La defensa recurrió de nulidad con cuatro causales, la última de ellas fundada en el artículo 373 letra b).

Argumentos de la defensa. Sostuvo que el segundo hecho era una unidad natural de acción, que merecía una sola pena, y que la conclusión de que el acusado perdió su dolo homicida al apartarse brevemente era forzada. Apoyándose en el voto de minoría, agregó que no hubo dolo homicida y que, aun si lo hubo, “éste sería eventual, según los mismos hechos y razonamientos seguido por el fallo de mayoría, tipo de dolo incompatible con el homicidio frustrado o tentado”.

Problema jurídico. Si puede calificarse como femicidio frustrado una agresión con objetos contundentes en la cabeza cuando la sentencia de instancia afirma una “intencionalidad homicida” sin declarar expresamente el dolo directo, y el propio agresor regresa sobre la víctima viva para mutilarla.

Decisión y ratio decidendi. La Corte rechazó la tesis de la unidad de hecho y afirmó que hubo dos hechos en concurso real, pero, en ejercicio de su facultad de velar por la correcta aplicación de la ley, revisó la calificación del primero (considerandos trigésimo octavo a quincuagésimo séptimo). Reiteró que el delito frustrado “requiere dolo directo en el agente, ya que esta etapa del iter criminis no se diferencia en nada […] de la tentativa, fase que, al exigir hechos directamente encaminados a la consumación, sólo se realiza con dolo directo” y declaró que esa es la “opinión dominante en el pensamiento penal nacional” (considerando quincuagésimo cuarto). Observó luego que el tribunal de instancia solo había dicho que los delitos se ejecutaron “de manera dolosa”, y que la mutilación suponía querer la supervivencia de la víctima, de modo que “ese regreso del agente pone en duda más que razonable la calificación de dolo directo homicida atribuida al elemento subjetivo del primer ataque” (considerando sexagésimo). Concluyó que, “por no estar acreditado el dolo directo del autor”, los golpes “no debieron calificarse como femicidio frustrado, iter criminis con el que otra forma de dolo no es compatible”, sino como lesiones graves del artículo 397 N° 2 del Código Penal (considerando sexagésimo segundo). La ratio decidendi, el fundamento sin el cual la decisión no se sostiene, combina la exigencia de dolo directo con la conclusión de que ese dolo no estaba acreditado. La sentencia de reemplazo aplicó el aumento de pena del artículo 400 y fijó cuatro años por las lesiones.

Voto en contra. Un ministro estuvo por mantener la condena por femicidio frustrado. No discutió la regla, pues aceptó expresamente que el delito frustrado exige dolo directo, pero sostuvo que el tribunal de instancia había fijado como hecho la “intencionalidad homicida” y el “claro propósito” de privar de la vida, subjetividad que “no puede sino ser la de dolo directo” y que la Corte no podía desconocer bajo una causal de derecho. Agregó que el regreso del agente no supone que el dolo homicida haya sido abandonado, sino que, mientras la víctima agonizaba, el acusado ejecutó un acto distinto contra una persona “que se espera que muera”, y que el artículo 7° exige hacer todo lo necesario “para” que el delito se consume, no “hasta” que se consume.

Lo que el caso muestra. El fallo es precedente de la regla, pero no de un caso en que se haya fijado un dolo eventual homicida, porque la Corte no declaró que el acusado obrara con dolo eventual de matar, sino que el dolo directo no estaba acreditado. Hasta 2017, la Sala era unánime en cuanto a la regla, y la discrepancia se situaba en la frontera entre los hechos y el derecho, es decir, en si la Corte podía revisar por la vía del error de derecho una intencionalidad que el tribunal de instancia había tenido por probada. Es también el primer femicidio frustrado del período, y su resultado, la recalificación a lesiones en un caso de violencia grave contra la conviviente, será examinado en la sección IV.

2.4. Caso de estudio: los disparos de Reñaca, Rol 134.189-2020

Hechos. El 10 de noviembre de 2019, durante una manifestación masiva, el conductor de una camioneta extrajo una pistola y, sin bajar de la cabina, disparó hacia un grupo de manifestantes e hirió a uno de ellos en el muslo, a poco más de tres metros de distancia, con lesiones graves. Cien metros más allá descendió y efectuó otros disparos, uno de los cuales impactó en un automóvil ocupado por dos personas, que resultaron ilesas.

Tramitación. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, por sentencia de 25 de octubre de 2020, lo condenó a cinco años y un día por homicidio simple frustrado, a tres años y un día por homicidio simple en grado de tentativa y a tres años y un día por disparo injustificado. El tribunal declaró que el acusado obró con dolo directo, “es decir, actuó decididamente y queriendo matar al otro”, y lo infirió de siete indicios: el uso de un arma de fuego, la munición altamente letal, el disparo contra una masa densa de personas, la puntería, la corta distancia, la actitud desafiante y la imposibilidad de controlar el curso causal. Respecto del segundo hecho, sostuvo que el acusado quiso impactar a un tercero que le había lanzado un objeto y resolvió con la regla del error en el golpe del artículo 1° inciso tercero del Código Penal.

Argumentos de la defensa. Sostuvo que el tribunal incurrió en un “fraude de etiquetas”, porque declaró dolo directo “a sabiendas de la corriente jurisprudencial que impide la configuración de etapas de desarrollo imperfecto del delito sin este especial tipo de dolo”, cuando sus razonamientos describían un dolo eventual. Pidió la recalificación a lesiones graves respecto del herido y la absolución respecto de los ocupantes del automóvil.

Problema jurídico. Si la Corte puede examinar, bajo la causal del artículo 373 letra b), la correspondencia entre el dolo directo declarado por el tribunal y los razonamientos en que lo funda, y si el dolo eventual que resulta de ese examen basta para la frustración y la tentativa de homicidio.

Decisión y ratio decidendi. La Sala, por unanimidad, acogió el recurso. Recordó que el dolo se prueba por indicios mediante “juicios de inferencia” y que la conclusión de un dolo homicida “no permite por sí sola” configurar los delitos (considerandos decimosexto y decimoséptimo). Reiteró que tanto el delito frustrado como la tentativa “requieren dolo directo en el agente” (considerando decimoctavo). Examinó luego los argumentos del tribunal de instancia y advirtió que hablaban de “peligro altísimo”, de “altísima probabilidad” y de una “posibilidad cierta”, expresiones propias de la representación de un resultado probable, por lo que descartan “la existencia de un dolo directo y reafirman la concurrencia en la especie de uno de carácter eventual” (considerando vigésimo primero). Concluyó que ese dolo, “como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte”, es “de suyo incompatible con etapas de desarrollo imperfecto del delito de homicidio” (considerando vigésimo segundo). La sentencia de reemplazo condenó por lesiones simplemente graves, con ochocientos diecinueve días de presidio menor en su grado medio, y por daños simples, con trescientos un días de reclusión menor en su grado mínimo, manteniendo la pena por el disparo injustificado.

Lo que el caso muestra. A diferencia de sus antecesores, este fallo descansa por entero en la tesis de la incompatibilidad, que opera como premisa necesaria de la recalificación. Muestra además un método que la Sala repetirá: el tribunal de nulidad no se detiene en la etiqueta que el fallo recurrido puso al dolo, sino que la contrasta con los razonamientos que la sostienen y asigna la que estima correcta. La decisión sobre el segundo hecho no descansa en la incompatibilidad, sino en que el propio tribunal de instancia estableció que el acusado quiso impactar a un tercero, lo que excluía la intención respecto de los ocupantes del automóvil. La sentencia es de 17 de febrero de 2021, fecha que importa para lo que sigue.

3. El giro de mayo de 2021

3.1. Caso de estudio: el homicidio frustrado de Ercilla, Rol 16.945-2021

Hechos. El 14 de noviembre de 2018, en la comuna de Ercilla, funcionarios de un grupo especializado de Carabineros recibieron por radio la información de que los ocupantes de un tractor tendrían participación en la sustracción de vehículos y decidieron detenerlos. Al girar el conductor para devolverse, tres funcionarios dispararon. Un proyectil causó la muerte del conductor y otro impactó en el tapabarro sobre el que iba sentado un adolescente de quince años, que no resultó herido por arma de fuego. El tribunal fijó que los policías no habían sido atacados con armas de fuego.

Tramitación. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, por sentencia de 28 de enero de 2021, condenó al funcionario que efectuó el disparo mortal a once años por homicidio simple consumado y a cinco años y un día por homicidio simple frustrado respecto del adolescente. El tribunal fijó que el acusado usó su arma “con la finalidad de detener a los ocupantes del tractor”, que tenía “perfecta conciencia” de que disparar hacia el tractor podía causar la muerte de sus ocupantes y que debía responder “en virtud del dolo eventual”. Respecto del adolescente, fundó la frustración en que la acción se dirigió contra los ocupantes del tractor y uno de los proyectiles impactó en el tapabarro en que él iba sentado.

Argumentos de la defensa. En la causal subsidiaria del artículo 373 letra b), la defensa sostuvo que el homicidio frustrado “solo se puede cometer con dolo directo”, que la finalidad de los disparos “fue el practicar la detención de los ocupantes del tractor, no fue el matar”, y que así lo había entendido “parte de la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte Suprema”. Alegó, además, que el tribunal no fundó la previsibilidad ni la aceptación del resultado respecto del adolescente, ni la causa independiente de la voluntad del autor que exige la frustración.

Problema jurídico. Si puede configurarse un homicidio frustrado cuando el tribunal de instancia ha fundado la imputación subjetiva en el dolo eventual y ha fijado que la finalidad del disparo era detener.

Decisión y ratio decidendi. La Sala rechazó el recurso mediante un razonamiento que se desarrolla en cuatro pasos. El dolo de la tentativa “es el mismo dolo de la consumación”, porque la tentativa no es un delito en sí mismo, sino “forma imperfecta de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte especial” (considerando trigésimo segundo). La compatibilidad no puede zanjarse en teoría, pues depende de la regulación de cada ordenamiento, y la mayoría de la doctrina extranjera la admite (considerando trigésimo tercero). En el nuestro, la respuesta está en la expresión “hechos directos”, ya que el texto no dice “acciones directas”, y lo que la ley pide es “dirección en los hechos, esto es, que las acciones externas del agente, los medios de ejecución empleados y el objeto material vayan o estén dispuestos en el sentido de consumar un delito; en otras palabras, que sean idóneos para el efecto” (considerando trigésimo cuarto). Como el homicidio simple admite todas las formas de dolo, “no existe óbice” para que el homicidio frustrado se haya perpetrado con dolo eventual (considerando trigésimo quinto). Antes, al examinar el homicidio consumado, la Sala había desarrollado el criterio que distingue el dolo eventual de la culpa, con apoyo en la teoría del consentimiento, y concluido que quien dispara representándose que puede alcanzar a una persona no puede “confiar” en evitar el resultado (considerandos vigesimoquinto a trigésimo).

Voto en contra. Un ministro votó por acoger la causal y absolver por el homicidio frustrado, e invocó la “constante jurisprudencia” de la Corte, con cita de los roles 1.719-2007, 6.613-2012 y 134.189-2020, a cuya decisión unánime había concurrido. La disidencia reprodujo las citas de Carrara y de Fiandaca y Musco que la línea de la incompatibilidad emplea desde 2017.

Lo que el caso muestra. La nueva tesis es fundamento de la decisión y no un dicho incidental, porque el tribunal de instancia había declarado una finalidad de detener y la Corte se limitó a afirmar que se obró “al menos” con dolo eventual. Tres aspectos no aparecen tratados en la sentencia: los precedentes sobre la materia, que no se citan; la relación con la doctrina que la misma Sala había aplicado por unanimidad setenta y siete días antes; y la razón por la que un disparo que impacta en el tapabarro de un vehículo sin herir a su ocupante constituye frustración y no tentativa, cuestión vinculada al propio argumento de la idoneidad objetiva.

3.2. La reiteración de 2022 y 2023

La tesis de la compatibilidad se repitió en cuatro fallos. El primero es el Rol 40.795-2022, de 23 de noviembre de 2022, en el que un oficial de Carabineros había sido condenado a seis años por homicidio frustrado, tras disparar a corta distancia contra una persona a la que había reducido. El tribunal de instancia descartó expresamente el dolo directo y afirmó el eventual. La Corte rechazó el recurso por tres votos contra dos, reproduciendo el razonamiento de 2021, con la disidencia de dos ministros que estuvieron por recalificar el hecho como lesiones graves. El texto de la sentencia consigna como redactor a uno de los disidentes.

En el Rol 138.597-2022, de 12 de junio de 2023, referido al envío y colocación de artefactos explosivos, la compatibilidad se enuncia como fundamento alternativo. Respecto de una de las víctimas, la Corte observa primero que el fallo recurrido no estableció de manera inequívoca un dolo eventual, y solo después, “aun en el entendido” de que lo hubiese hecho, afirma que en nuestro sistema “resulta perfectamente compatible” el dolo eventual con un grado de ejecución imperfecto (considerandos tercero a séptimo). Respecto de la otra, el dolo directo estaba fijado en la instancia. Un ministro disintió en lo relativo a la primera.

En el Rol 106.702-2023, de 25 de julio de 2023, único caso de tentativa de la serie, un conductor que huía tras un robo continuó la marcha en dirección a un carabinero que le ordenaba detenerse, “pudiendo prever que su acción podría ocasionar la muerte del funcionario”, según el hecho fijado. La Corte declaró que no hay obstáculo para que el homicidio tentado de un funcionario policial se cometa con dolo eventual, y ese es el único fundamento del rechazo (considerandos tercero a séptimo), con el voto en contra de un ministro, que estuvo por absolver de ese cargo. Los hechos guardan semejanza con los del caso resuelto en septiembre de 2026, que se examina más adelante, y la solución fue la opuesta.

El Rol 115.612-2023, de 27 de julio de 2023, es el único fallo unánime de esta línea y el único que cita precedentes de ella, los roles 16.945-2021 y 138.597-2022. Presenta, sin embargo, una particularidad. El tribunal de instancia había fijado que el acusado disparó hacia el interior de una casa “con el objetivo de matar a las personas que se encontraban al interior”. Pese a ello, la Corte declaró “establecido que el acusado obró con dolo eventual” y, sobre esa base, se pronunció sobre la compatibilidad (considerando octavo). El pronunciamiento no era indispensable para decidir, porque una voluntad dirigida al resultado estaba fijada en los hechos. Es, además, el fallo cuyo considerando fue transcrito tres años después por el tribunal que condenó en el caso de la plaza de peaje.

La lectura comparada de estos cuatro fallos muestra algo más. Los considerandos que desarrollan la tesis son, en lo sustancial, un mismo texto, con el mismo orden de argumentos, las mismas fuentes y las mismas páginas, en el que solo varían la puntuación y las abreviaturas. Las disidencias que exigen dolo directo siguen, a su vez, un texto común, sin que una fórmula se refiera a la otra.

4. El retorno a la exigencia de dolo directo (2025 y 2026)

4.1. Caso de estudio: el femicidio frustrado de Machalí, Rol 58.623-2024

Hechos. Según lo fijado por el tribunal de instancia, el 13 de octubre de 2023 el acusado manipuló un arma hechiza con la que apuntó a su pareja, con quien mantenía una relación de pololeo, y efectuó un disparo en su contra a corta distancia, causándole una herida por arma de fuego en el cuello, la amputación traumática de un dedo de la mano derecha y la fractura expuesta de otro, lesiones calificadas como graves gravísimas. La muerte no se produjo gracias a la atención médica oportuna.

Tramitación. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, por sentencia de 7 de noviembre de 2024, lo condenó a cinco años de presidio menor en su grado máximo como autor de femicidio frustrado, en la hipótesis del artículo 390 bis inciso segundo, que comprende la relación de pareja sin convivencia, además de las penas por tenencia de arma prohibida y de municiones. Según el fallo de nulidad, el tribunal afirmó un dolo homicida al menos del tipo eventual, descartó el error sobre la carga del arma que había alegado la defensa y asentó que el acusado “se representó y aceptó el resultado de su acción”.

Argumentos de la defensa. Recurrió por tres capítulos de la causal del artículo 373 letra b). En el principal sostuvo que el acusado no se representó el resultado, porque desconocía que el arma estaba cargada. En el primero subsidiario afirmó que “no es posible sancionar por el delito de femicidio, en grado de desarrollo frustrado, concurriendo únicamente dolo eventual, pues lo impide la regla establecida en el artículo 7°, inciso segundo del Código Penal”, y pidió la recalificación a lesiones graves. En el segundo subsidiario planteó que el caso era de culpa con representación y que correspondía un cuasidelito de lesiones.

Problema jurídico. Si puede sancionarse un femicidio en grado de frustrado cuando el elemento subjetivo establecido es el dolo eventual.

Decisión y ratio decidendi. La Sala rechazó el capítulo principal, porque la ausencia de error y la representación y aceptación del resultado fueron asentadas soberanamente por el tribunal de instancia (considerando tercero), y acogió el primero subsidiario. Reprodujo los considerandos del Rol 134.189-2020 sobre la prueba del dolo por indicios (considerando quinto) y sostuvo que el tribunal había concluido que la acción estaba “revestida de una intencionalidad homicida”, pero que “los hechos establecidos no son consistentes con esta afirmación, desde que no surge tal intencionalidad de manera nítida y más allá de toda duda razonable”, y que las atenuantes reconocidas eran coherentes con la figura del dolo eventual (considerando sexto). Afirmó luego que, según “constante jurisprudencia”, el delito frustrado requiere dolo directo, con cita de los roles 1.719-2007 y 6.613-2012, y que esa es la opinión “mayoritaria” de la doctrina nacional (considerando séptimo). Agregó a las citas de Carrara y de Fiandaca y Musco un pasaje de Etcheberry según el cual la simple aceptación de la posibilidad del resultado “resulta de toda claridad incompatible con la tentativa” (considerando octavo). Concluyó que los sentenciadores “discurren sobre la base del dolo eventual”, el cual, “como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte”, es “de suyo incompatible con etapas de desarrollo imperfecto del delito”, y que el hecho debía calificarse como lesiones graves del artículo 397 N° 2 (considerando noveno). La sentencia de reemplazo impuso quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado mínimo.

Voto en contra. Un ministro y un abogado integrante estuvieron por rechazar ese capítulo y examinar el segundo subsidiario. Desarrollaron primero la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, con el criterio predominantemente cognitivo ya descrito, y sostuvieron que quien se representa el resultado y dispara un arma hechiza no tiene cómo confiar en que no se producirá. Expusieron después la tesis de la compatibilidad con el mismo texto de la mayoría de 2021, según el cual el dolo de los grados imperfectos es el de la consumación y la ley “pide dirección en los hechos”, y concluyeron que “no existe óbice” para el femicidio frustrado con dolo eventual.

Lo que el caso muestra. Es el caso más nítido de la línea. El tribunal de instancia había fijado expresamente un dolo eventual y la propia mayoría lo trató como inamovible al rechazar el capítulo principal, de modo que la cuestión de derecho se presentó sin disputa sobre la etiqueta del dolo. La recalificación dependió por entero de negar que el dolo eventual baste para la frustración. El fallo no se refiere a los cinco pronunciamientos que entre 2021 y 2023 habían sostenido lo contrario, y la decisión se adoptó por tres votos contra dos. Uno de los disidentes había suscrito en el Rol 40.795-2022 la disidencia que exigía dolo directo. El tratamiento del hecho como violencia contra una mujer en el contexto de una relación de pareja se examina en la sección IV.

4.2. Tres posiciones en una misma sentencia, Rol 19.811-2026

El 8 de junio de 2026 la cuestión volvió a plantearse en un caso de tránsito, el de un conductor que circulaba a 104 kilómetros por hora en zona urbana, cruzó con luz roja y colisionó con otro vehículo, cuyo pasajero sufrió un daño neurológico permanente. El tribunal de juicio oral calificó el hecho como homicidio frustrado con dolo eventual. La mayoría de la Sala rechazó el recurso sin entrar al fondo, porque la defensa no había precisado la pena que pretendía en la sentencia de reemplazo, omisión que la Corte estimó insalvable atendido el carácter de derecho estricto del recurso (considerando cuarto).

La sentencia interesa por lo que sus integrantes dejaron escrito al margen de la decisión. Un ministro previno que comparte la tesis de la defensa, según la cual los delitos de consumación imperfecta requieren dolo directo, mientras que dos abogados integrantes dejaron constancia de que rechazaban además por el fondo, porque a su juicio no existe impedimento para el homicidio frustrado con dolo eventual. Los otros dos integrantes no se pronunciaron, de manera que una misma sentencia contiene las dos tesis y ninguna mayoría sobre ellas. El fallo deja, además, una enseñanza inmediata para el litigante: la causal de error de derecho exige formular peticiones concretas completas, con indicación de la pena que se solicita en reemplazo.

4.3. Caso de estudio: la huida en la plaza de peaje, Rol 40.753-2026

Hechos. Según lo fijado por el tribunal de instancia, en la noche del 21 de mayo de 2025 el acusado conducía un automóvil por la Ruta 5 Sur a no menos de 179 kilómetros por hora, sin licencia y bajo la influencia de estupefacientes, y desobedeció la orden de detenerse de una patrulla de Carabineros, que lo persiguió con balizas y sirena. Al llegar a una plaza de peaje, en un lugar iluminado, con visibilidad y de una sola vía, pasó “a centímetros” de un carabinero que, vestido con chaleco reflectante, intentaba detenerlo, sin frenar ni variar su trayectoria, y traspasó la barrera de contención. El funcionario resultó ileso porque realizó una maniobra para esquivar el vehículo, y el tribunal fijó que, de no haberla hecho, “hubiera sido arrollado, aplastado, o embestido contra las casetas de peaje”. El acusado fue detenido más adelante, tras volcar.

Tramitación. Un tribunal de juicio oral en lo penal, por sentencia de 2 de julio de 2026, lo condenó a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio como autor de maltrato de obra a carabineros causando muerte en grado de frustrado, figura del artículo 416 inciso primero del Código de Justicia Militar que castiga a quien mata a un carabinero en razón de su cargo o con ocasión del ejercicio de sus funciones, además de las penas por conducción bajo la influencia de estupefacientes sin licencia y por exceso de velocidad. El tribunal sostuvo que el tipo exige dolo de matar “o al menos dolo eventual”, que el acusado “no podía menos que representarse” que su conducta podía causar la muerte del funcionario, aceptando ese resultado, que el vehículo se convirtió en “un símil de arma mortal” y que “la conducta posterior a la representación del imputado revela aceptación y no confianza en la evitación, desde que el acusado no accionó el freno […] no varió su trayectoria ni ejecutó maniobra alguna para sortear al funcionario”. Para afirmar la compatibilidad del dolo eventual con la frustración, invocó expresamente los roles 115.612-2023, 16.945-2021 y 138.597-2022 y transcribió el considerando del primero.

Argumentos de la defensa. En la causal principal del artículo 373 letra b), sostuvo que el fallo estableció un dolo eventual y no una intención directa de matar, que no hubo giro hacia el cuerpo del funcionario, contacto, lesión ni insistencia, y que “el peligro concreto no sustituiría los presupuestos del homicidio frustrado”. Pidió la absolución por ese cargo, advirtiendo que no cabía recalificar a lesiones, que no hubo, ni crear un delito distinto, porque las infracciones de tránsito ya estaban sancionadas por separado. En la causal subsidiaria del artículo 374 letra e) objetó la inferencia misma del dolo eventual, porque los datos invocados por el tribunal acreditaban el conocimiento del riesgo, pero no un “indicador independiente de aquiescencia con la muerte”, y continuar una conducta después de prever un resultado “también se verifica en la culpa con representación”. Agregó que el objetivo de fuga exigía conservar el control del automóvil, porque una colisión con una persona o con la estructura del peaje podía frustrarlo, hipótesis que el tribunal debía confrontar antes de inferir la aceptación de la muerte.

Problema jurídico. Si el delito frustrado de maltrato de obra a carabineros causando muerte puede cometerse con dolo eventual y, de no ser así, qué consecuencia tiene la falta de dolo directo cuando el hecho no produjo lesión alguna.

Decisión y ratio decidendi. La mayoría, formada por tres ministros, acogió la causal principal. Recordó que conocer y querer el resultado es “un asunto de hecho que deben resolver los sentenciadores conforme a la valoración que realicen soberanamente de la prueba”, acreditable mediante “juicios de inferencia” (considerando tercero), y observó que los jueces concluyeron una acción “revestida de una intencionalidad homicida”, pero que “los hechos establecidos no son consistentes con esta afirmación, desde que no surge tal intencionalidad de manera nítida y más allá de toda duda razonable, todas coherentes con la figura del dolo eventual” (considerando cuarto). Afirmó que, “según constante jurisprudencia de esta Corte Suprema, apoyada en sólidas opiniones doctrinarias, el delito frustrado […] requiere dolo directo en el agente, ya que la etapa de frustración del iter criminis no se diferencia en nada […] de la tentativa, fase que, al exigir hechos directamente encaminados a la consumación, sólo se realiza con dolo directo”, con cita de los roles 1.719-2007, 6.613-2012 y 134.189-2020 (considerando quinto). Reprodujo las citas de Carrara, de Fiandaca y Musco y de Etcheberry (considerando sexto) y concluyó que, por no estar acreditado el dolo directo, los hechos no debieron calificarse como maltrato de obra a carabineros causando muerte en grado de frustrado, “iter criminis con el que otra forma de dolo no es compatible” (considerando séptimo). Como el hecho no produjo lesiones, la consecuencia fue que el acusado “debió ser absuelto de dicho cargo, por no verificarse a su respecto el dolo directo” (considerando octavo). La causal subsidiaria no fue examinada (considerando noveno). La sentencia de reemplazo, de la misma fecha, absolvió por ese cargo, mantuvo las condenas por los delitos de tránsito, las tuvo por cumplidas con el tiempo de prisión preventiva y ordenó la inmediata libertad del acusado.

Voto en contra. Dos ministros estuvieron por rechazar la causal principal y entrar al examen de la subsidiaria. Su voto desarrolla primero la distinción entre dolo directo, dolo eventual y culpa, con apoyo en la teoría del consentimiento, y sostiene que, en el caso concreto, debía atenderse especialmente al elemento cognitivo, pues si el acusado se representó que el funcionario podía ser alcanzado, “no tenía otra alternativa que no importara aceptar el resultado, que abstenerse de guiar el vehículo de la forma temeraria en que lo hizo”, de modo que no había forma de que “confiara” en que la muerte no se produciría. Expone después la tesis de la compatibilidad con el texto de 2021, según el cual el dolo de los grados imperfectos es el mismo de la consumación y la ley “pide dirección en los hechos”, y concluye que “no existe óbice” para que el delito se haya perpetrado con dolo eventual.

Lo que el caso muestra. El fallo tiene tres características que lo distinguen dentro de la línea. Es el primer caso del período en que, negada la frustración, no existe un resultado lesivo en el cual subsumir el hecho, de modo que la tesis de la incompatibilidad conduce a la absolución por el atentado contra la vida, como había ocurrido en 2007. Es también el primero en que la tesis se aplica a una figura distinta del homicidio y del femicidio, el delito del artículo 416 del Código de Justicia Militar, que protege a la vez la vida y la función policial. Y es el caso en que con mayor claridad se advierte la consecuencia práctica de la coexistencia de ambas líneas: el tribunal de instancia fundó la condena en los precedentes de la compatibilidad y la mayoría de la Sala resolvió con los precedentes de la tesis contraria, sin referirse a los que el fallo recurrido había invocado. La discusión de la defensa sobre la frontera entre dolo eventual y culpa consciente, que quedó sin respuesta al no examinarse la causal subsidiaria, se retoma en la sección IV.

4.4. Caso de estudio: los disparos de La Pintana, Rol 41.583-2026

Hechos. Según lo fijado por el tribunal de instancia, el acusado concurrió de madrugada, premunido de un arma de fuego, a una intersección de calles de la comuna de La Pintana donde se encontraba un punto de venta de drogas de un tercero, en el contexto de disputas territoriales asociadas al narcotráfico, y disparó contra ese lugar, hiriendo a una persona que se encontraba allí, que resultó con fractura expuesta de húmero, lesión grave que sana en un período de ocho a doce meses.

Tramitación. El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de 7 de julio de 2026, lo condenó a ocho años de presidio mayor en su grado mínimo como autor de homicidio simple frustrado. El tribunal razonó que, “aunque, en este caso puntual, no se logró tener por acreditado que el disparador buscaba la muerte de una persona precisa y determinada, lo cierto es que actuó con plena indiferencia de quien o quienes resultaran fallecidos como consecuencia de su conducta”, que el agente se representó “la posibilidad seria y probable de las consecuencias letales de su acción y aun así decidió continuar, aceptando o asumiendo el riesgo”, y que pensar lo contrario “implicaría llegar al extremo de concluir que jamás podría llegar a tenerse por acreditado un delito de homicidio frustrado cuando el blanco del ánimo homicida resulte incólume”. Concluyó que “la intencionalidad matadora del autor resulta extensiva a todos quienes resultaron ser víctimas de las lesiones causadas por el obrar de aquél”.

Argumentos de la defensa. En la causal principal del artículo 374 letra e) cuestionó la preferencia del tribunal por la declaración policial de la víctima sobre la que esta prestó en juicio. En la causal subsidiaria del artículo 373 letra b) sostuvo que el fallo describe “de manera inequívoca y literal un actuar amparado exclusivamente bajo la figura del dolo eventual”, y que, si el propio tribunal estableció como hecho inamovible que el acusado actuó con “plena indiferencia”, aceptando el riesgo de los disparos sin buscar la muerte de la víctima, “resulta legal y lógicamente imposible condenarlo por un homicidio frustrado”. Pidió la condena por lesiones graves a quinientos cuarenta y un días.

Problema jurídico. Si el delito frustrado es compatible con el dolo eventual y, de no serlo, cómo se califica el disparo indiscriminado que causa lesiones graves.

Decisión y ratio decidendi. La Corte rechazó la causal principal, por tratarse de una discrepancia con la valoración de la prueba, y acogió la subsidiaria. Advirtió que los sentenciadores, “pese a que no señalaron expresamente que se trataba de un ilícito cometido con dolo eventual”, lo habían descrito así (considerando noveno), y que el énfasis en que alcanzar a cualquier persona con los disparos era altamente probable es “propio de un obrar con dolo indirecto, lo que es de suyo incompatible con etapas de desarrollo imperfecto del delito de homicidio” (considerando décimo). Reiteró la fórmula de la “constante jurisprudencia” con cita de los roles 1.719-2007 y 6.613-2012, y concluyó que el hecho constituía lesiones graves del artículo 397 N° 2 del Código Penal. La sentencia de reemplazo impuso tres años de presidio menor en su grado medio.

Votos. Una ministra suplente estuvo por rechazar la causal subsidiaria, con un voto que desarrolla la tesis de la compatibilidad en cuatro pasos: tentativa y frustración son tipos dependientes del delito consumado, la cuestión depende de cada ordenamiento, el artículo 7° exige “hechos directos” y no “acciones directas”, y una parte apreciable de la doctrina nacional admite el dolo eventual en el delito imperfecto, al menos en el homicidio simple. Otro ministro votó por anular el juicio por la causal principal, por estimar que la prueba de cargo descansaba en un relato de la víctima que varió en el juicio sin elementos independientes que lo confirmaran, y en la sentencia de reemplazo se dejó constancia de que no emitió pronunciamiento sobre la calificación.

Lo que el caso muestra. La decisión sobre la cuestión de derecho se adoptó con tres votos, uno de los cuales correspondió a quien, como ministro suplente, había integrado en junio de 2023 la mayoría que sostuvo la tesis contraria en el Rol 138.597-2022. El fallo cita los precedentes de 2007 y 2012 y no se refiere a los de 2021 a 2023, de modo que la tesis de la compatibilidad aparece expuesta únicamente en la disidencia. El argumento del tribunal de instancia sobre la víctima “incólume” no recibió respuesta, aunque plantea una cuestión real, la del disparo contra un grupo indeterminado de personas, en que el autor quiere matar sin saber a quién. La doctrina trata ese supuesto como dolo alternativo o indeterminado, y la Sala lo calificó como dolo eventual sin examinar esa posibilidad.

5. Los fallos que no se pronuncian sobre la cuestión

Once sentencias de las estudiadas no se pronuncian sobre la compatibilidad, por dos caminos distintos, que se exponen por separado porque su significado para la línea jurisprudencial no es el mismo.

5.1. Las salidas procesales

El primer camino es procesal en sentido estricto, y lo ilustra el Rol 11.231-2024, de 1 de julio de 2024, en el que un funcionario policial había sido condenado por homicidio frustrado con dolo eventual tras atropellar a un manifestante con un vehículo institucional. La defensa planteó, entre otras, la causal de incompatibilidad, pero la Corte acogió el recurso por infracción del principio de congruencia, que exige correspondencia entre los hechos de la acusación y los de la sentencia, porque el tribunal recalificó los hechos y agregó una circunstancia no contenida en las acusaciones, y declaró innecesario pronunciarse sobre las demás causales, conforme al artículo 384 inciso segundo del Código Procesal Penal.

En el Rol 30.978-2024, de 2 de octubre de 2024, la defensa de un condenado por homicidio frustrado, que había golpeado a la víctima en la cabeza con un objeto contundente, incluyó el argumento de la incompatibilidad dentro de la causal del artículo 374 letra e), como parte de su reproche a la fundamentación del dolo de matar. La Corte rechazó el recurso por razones vinculadas a la congruencia entre formalización y acusación y a las preguntas formuladas por el tribunal a los testigos, sin referirse al argumento, que no había sido planteado bajo la causal de error de derecho.

El Rol 38.394-2024, de 23 de octubre de 2024, es el más claro de este grupo. Una mujer y su hijo adolescente habían sido condenados por homicidio simple frustrado, porque ella, tras golpear a la víctima, ordenó a su hijo dispararle y este lo hizo a corta distancia, impactándola en un muslo, en la zona de la arteria femoral, tras lo cual ambos se retiraron dejándola a su suerte, y la muerte por desangramiento solo se evitó por la intervención de un tercero que le aplicó un torniquete. El tribunal de instancia fundó la condena en un dolo eventual de matar. Las defensas recurrieron por la causal del artículo 374 letra e), cuestionando el ánimo homicida, y la Corte rechazó esa causal con el voto en contra de dos ministros, que estuvieron por anular el juicio por falta de fundamentación del ánimo de matar. La mayoría advirtió que muchas de las alegaciones apuntaban a cuestiones jurídicas, pero que ninguno de los recursos invocó la causal del artículo 373 letra b) respecto de ese delito, y que “las atribuciones oficiosas que dispone esta Corte tampoco habilitan para analizar la plausibilidad de los argumentos al alero de dicha causal, conforme lo prescribe el inciso segundo del artículo 379” del Código Procesal Penal (considerando decimosexto). La condena por homicidio frustrado fundada en dolo eventual quedó así firme, en un período en que la Sala no se había pronunciado sobre la cuestión desde julio de 2023.

A este grupo pertenece también el Rol 19.811-2026, ya examinado, que rechazó el recurso por una exigencia formal. Las cuatro decisiones se explican por las reglas procesales aplicadas, y tuvieron como consecuencia que entre julio de 2023 y febrero de 2025 la Sala no se pronunciara nuevamente sobre la tesis de la compatibilidad. Tienen, en conjunto, una enseñanza para el litigante: la incompatibilidad es una cuestión de derecho que solo puede examinarse si se plantea por la causal del artículo 373 letra b), con peticiones concretas completas.

5.2. El dolo directo fijado en la instancia

El segundo camino es más frecuente. En siete fallos dictados entre 2022 y 2025 la defensa sostuvo que el dolo establecido por el tribunal de juicio oral era en realidad eventual y, por tanto, incompatible con la tentativa o la frustración, o reprochó al tribunal no haber dicho qué forma de dolo tenía por acreditada. La Corte rechazó en todos ellos sin resolver la cuestión de derecho, porque entendió que la sentencia recurrida había fijado un dolo directo o había dado razones suficientes del ánimo de matar, y que la causal invocada no permite discutirlo.

Estos fallos no pertenecen a ninguna de las dos líneas, pero aportan elementos para comprenderlas. El Rol 32.417-2022 declara expresamente que rechaza “sin que sea necesario ahondar en la discusión doctrinal existente en esta materia ni en la revisión de los fallos anteriores dictados por esta Corte” (considerando octavo). La frase es uno de los escasos reconocimientos, en una sentencia de mayoría, de que existen fallos anteriores que sería necesario revisar. La Sala que la suscribió por unanimidad estaba integrada por los mismos cinco jueces que en mayo de 2021 se habían dividido cuatro contra uno en el Rol 16.945-2021.

El Rol 87.145-2021, de 24 de enero de 2023, permite una comparación directa con el caso de Reñaca. El acusado, desde una camioneta en movimiento, efectuó en la noche del 21 de octubre de 2019 diversos disparos, algunos en ráfagas, contra grupos de personas reunidas en dos lugares de la comuna de Curicó, hiriendo a tres de ellas y causando la muerte de una cuarta. La defensa sostuvo, en la causal del artículo 373 letra b), que el tribunal no explicó por qué desechó la tesis del dolo eventual y que “el dolo eventual o indirecto resulta incompatible con una etapa de ejecución imperfecta del homicidio simple”, y agregó que la eximente incompleta reconocida al acusado, por una capacidad volitiva levemente afectada, contribuía a descartar el dolo directo. El tribunal de instancia había inferido el dolo de matar del uso de un arma apta para ello, de los disparos dirigidos a las víctimas y a zonas del cuerpo donde se encuentran órganos vitales, y de la persistencia de los disparos, “evidenciando un propósito persistente de matar y, de hacerlo, con el mayor número de personas que pudiera”, y había afirmado que “el hecho se encontraba subjetivamente consumado”. La Corte sostuvo que los jueces establecieron el dolo directo, “esto es, efectuó acciones idóneas para matar, con conocimiento e intención de causar la muerte a otro”, que el recurso se construía contra esos hechos y que, al no haberse invocado la causal del artículo 374 letra e), no podía revisar su valoración (considerandos décimo, undécimo y decimotercero). La Corte no se pronunció sobre la compatibilidad, pese a que la Sala la había afirmado dos meses antes.

El Rol 243.838-2023 contiene una frase que no debe pasar inadvertida. Tras afirmar que los golpes propinados con una pala en la cabeza de una persona caída revelan dolo directo de matar, la Corte concluye: “Descartándose entonces que en el actual [sic] del acusado hubiese mediado dolo eventual, el grado imperfecto de desarrollo resulta del todo compatible con la acción homicida” (considerando decimotercero). La compatibilidad de la frustración aparece así condicionada al descarte del dolo eventual, lo que presupone, sin razonarla, la tesis de la incompatibilidad. El fallo es de enero de 2024, menos de seis meses posterior al Rol 115.612-2023, que había afirmado lo contrario por unanimidad, y concurrieron a él tres de los integrantes de aquella Sala. La frase carece de valor como fundamento de la decisión, pero indica que la doctrina de 2021 a 2023 no se encontraba asentada.

El Rol 19.680-2024, de 28 de agosto de 2024, recae sobre un femicidio tentado en que el acusado golpeó a su conviviente mientras dormía, le apretó fuertemente el cuello y, tras buscar un cuchillo, le arrojó parafina para encenderla mientras le gritaba que la iba a matar. La defensa reprochó, por la causal del artículo 374 letra e) en relación con la exigencia de razones legales o doctrinales del artículo 342 letra d), que el tribunal no hubiese señalado si el “dolo femicida” que tuvo por acreditado era eventual o directo. La Corte respondió que el fallo expuso los hechos, la prueba y las razones por las cuales tuvo por acreditada la intención del acusado, a partir del líquido inflamable arrojado y de sus gritos de que su intención era quemarla o darle muerte (considerandos decimotercero y decimocuarto).

El Rol 5.665-2025 presenta una situación particular. El tribunal de instancia había afirmado un dolo de matar y, a continuación, que aun si el acusado no pretendía causar directamente la muerte, continuó la agresión aceptando el resultado fatal. La Corte calificó esa segunda afirmación como “tan sólo un recurso retórico” que no altera el hecho principal, y sostuvo que la causal se construía sobre hechos diversos de los asentados, “que se cimentan en un dolo directo establecido como hecho” (considerandos tercero y cuarto). Al exponer la tesis de la defensa, la sentencia la describe como apoyada por la doctrina mayoritaria y, “en parte, por la jurisprudencia de esta Sala”, mientras que el recurso había hablado de una jurisprudencia casi pacífica. El matiz, dicho de paso y sin identificar fallos, muestra que la jurisprudencia de la Sala sobre el punto no es uniforme.

El Rol 9.986-2025 muestra, por último, que la frontera entre ambas formas de dolo depende a veces de qué pasaje de la sentencia recurrida se privilegie. La Corte afirmó que en ninguna parte del fallo se hacía referencia a un dolo eventual (considerando cuarto). El tribunal de instancia había declarado que los disparos tuvieron como propósito dar muerte, pero también que el autor, al disparar a las piernas de las víctimas, “se representa la potencialidad cierta de causar la muerte por desangramiento”, fórmula más próxima a la representación de un riesgo que a la persecución de un resultado.

IV. Comentario: argumentos, integración de la Sala y consecuencias ↑ índice

1. La relación entre ambas líneas

Lo primero que se observa en las sentencias estudiadas es que las de cada línea no se refieren a las de la otra. Las cinco sentencias que afirman la compatibilidad no mencionan los fallos de 2007, 2012, 2017 y febrero de 2021 que sostuvieron lo contrario, los cuales solo aparecen citados en los votos disidentes. Las tres que regresan a la exigencia de dolo directo omiten los cinco pronunciamientos intermedios: la de 2025 invoca lo que la Corte habría sostenido “reiteradamente”, la de 21 de septiembre de 2026 cita los precedentes de 2007, 2012 y febrero de 2021, y la de 30 de septiembre de 2026 cita solo los de 2007 y 2012. Las referencias cruzadas se encuentran solo en los votos de minoría y, en un caso, en la sentencia de instancia, pues el tribunal que condenó en el caso de la plaza de peaje invocó tres fallos de la línea de la compatibilidad, que la sentencia de nulidad no menciona.

Como consecuencia, los argumentos de una y otra tesis no aparecen contrastados en las sentencias de mayoría. La tesis de la incompatibilidad descansa en un argumento de texto, la orientación de los “hechos directos”, y en una apelación a la doctrina dominante, mientras que la tesis de la compatibilidad se apoya en otro argumento de texto, la diferencia entre “hechos” y “acciones”, y en otra nómina de autores. Quedan así sin tratamiento, en la primera, la razón por la que la orientación subjetiva sería un atributo de los hechos y no de quien los ejecuta, y la forma en que se concilia la exigencia de dolo directo con la admisión del dolo eventual en el homicidio consumado; y, en la segunda, la observación de que nadie intenta lo que solo acepta y las dificultades de afirmar que alguien puso “todo lo necesario” para consumar un resultado que no perseguía.

Tampoco aparece examinada una distinción que el texto legal sugiere. La expresión “hechos directos” pertenece a la definición de la tentativa, mientras que la del delito frustrado emplea otra fórmula y describe una situación distinta, aquella en que el autor ha ejecutado completa la conducta y el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Desde el punto de vista del injusto, el delito frustrado solo se distingue del consumado por un factor que el autor no controla. No es evidente que la respuesta deba ser idéntica para ambas fases, y sin embargo las dos líneas la tratan como una sola cuestión, apoyándose en la afirmación de que no hay diferencias subjetivas entre ellas. La línea de la incompatibilidad añade un argumento histórico, tomado de la doctrina italiana, según el cual sus razones son “transmisibles a la estructura de nuestro criollo delito frustrado, etapa del iter criminis que es desconocida en la mayoría de los códigos penales modernos”. La observación podría conducir precisamente a la conclusión contraria: si el delito frustrado es una figura propia de nuestro Código, las razones elaboradas para la tentativa en ordenamientos que no lo conocen no se trasladan a él sin un examen de su texto.

2. La integración como variable decisiva

El examen de los votos muestra que el resultado ha dependido de la composición de la Sala en cada vista. Solo un ministro ha mantenido una posición invariable en todo el período: desde febrero de 2021 ha sostenido la exigencia de dolo directo en todos los fallos en que intervino, como parte de la mayoría, como disidente o mediante una prevención. Las mayorías han variado según la integración restante.

Algunos datos muestran esa variación. Un ministro concurrió en febrero de 2021 a la decisión unánime que exigió dolo directo y redactó en mayo del mismo año el fallo que afirmó la compatibilidad. Un abogado integrante redactó la sentencia de febrero de 2021 y, en julio de 2023, la del Rol 115.612-2023, de signo opuesto. Otro ministro integró la mayoría de mayo de 2021, suscribió en 2022 una disidencia por la exigencia de dolo directo, disintió en 2025 en sentido contrario y volvió a disentir por la compatibilidad el 21 de septiembre de 2026. Un tercero formó parte, como suplente, de la mayoría de 2023 por la compatibilidad y redactó en 2026 el fallo que la niega. Las sentencias no contienen referencia a estos cambios de posición. La modificación de un parecer es legítima, y Cury la declaró expresamente en esta misma materia. Lo que la explicitación del cambio de criterio añade es que permite a los destinatarios de la sentencia conocer las razones que lo justifican y ofrece a los tribunales de instancia una orientación en que apoyarse.

Los dos fallos de septiembre de 2026 muestran lo mismo en un lapso de nueve días. En ambos la mayoría estuvo formada por los mismos tres ministros. En el primero, la disidencia por la compatibilidad la suscribieron dos ministros; en el segundo, la suscribió una ministra suplente, mientras uno de aquellos dos se limitó a votar por un nuevo juicio por la causal de fundamentación, sin pronunciarse sobre la calificación. El resultado sobre la cuestión de derecho fue, en los dos casos, de tres votos contra dos o de tres contra uno, con un margen que depende de quién integre la Sala en cada vista.

El problema de igualdad se advierte si se comparan casos semejantes resueltos por la misma Sala. En julio de 2023, quien continuó la marcha de un vehículo en dirección a un carabinero que le ordenaba detenerse, “pudiendo prever” su muerte, vio confirmada una condena de cinco años y un día por homicidio tentado. En septiembre de 2026, quien pasó a gran velocidad a centímetros de un carabinero en una plaza de peaje, en hechos que el tribunal de instancia calificó con el mismo tipo de dolo, fue absuelto de ese cargo. Ese mismo mes, quien disparó contra un punto de venta de drogas aceptando el riesgo de matar a quienes allí se encontraban, e hirió gravemente a uno de ellos, obtuvo la recalificación a lesiones y una pena de tres años. La diferencia de resultado entre esos casos se explica por la tesis jurídica aplicada en cada uno.

3. La inferencia del dolo ante la causal de error de derecho

Un segundo problema es común a las dos líneas. La Corte declara que el conocimiento y la voluntad del resultado son cuestiones de hecho que el tribunal de instancia fija soberanamente, y que bajo la letra b) del artículo 373 los hechos son inamovibles. A la vez, en algunos casos ha examinado la forma de dolo establecida en la sentencia recurrida, en uno y otro sentido.

En el Rol 134.189-2020, el tribunal de instancia había declarado dolo directo y la Corte lo releyó como eventual, porque los indicios invocados solo describían la representación de un resultado probable. En el Rol 19.008-2017, frente a un fallo que hablaba de “intencionalidad homicida”, la Corte estimó no acreditado el dolo directo mediante un razonamiento apoyado en máximas de la experiencia y en la duda razonable, categorías propias de la valoración de la prueba. Los roles 58.623-2024 y 40.753-2026 introducen un paso semejante, con la misma fórmula, según la cual la intencionalidad homicida afirmada por el tribunal no surge “de manera nítida y más allá de toda duda razonable”. El Rol 41.583-2026 reconoce que los sentenciadores “no señalaron expresamente que se trataba de un ilícito cometido con dolo eventual”, pero lo desprende de sus razonamientos. En el Rol 115.612-2023 la operación es inversa: un hecho fijado como disparo “con el objetivo de matar” es reconducido a dolo eventual para luego declarar que este basta.

Los casos de disparos contra personas permiten apreciar el alcance de esta cuestión. En Reñaca, un disparo a poco más de tres metros contra un grupo de manifestantes fue calificado por la Corte como obrado con dolo eventual, porque el tribunal de instancia había hablado de probabilidades y de riesgo. En Curicó, disparos efectuados desde una camioneta en movimiento contra grupos de personas fueron tratados como obrados con dolo directo, porque el tribunal de instancia había descrito un “propósito persistente de matar” y la Corte estimó que esa conclusión era un hecho inamovible. En el Rol 9.986-2025, disparos a las piernas fueron considerados obrados con propósito de matar, pese a que el fallo recurrido aludía también a la representación de la posibilidad de muerte por desangramiento. En La Pintana, disparos contra un punto de venta de drogas fueron calificados como obrados con dolo eventual, porque el tribunal no logró establecer que el autor buscara la muerte de una persona determinada. Los hechos de esos casos no son idénticos, pero la diferencia en la calificación del dolo se explica sobre todo por el vocabulario empleado por cada tribunal de instancia, más que por diferencias en la conducta. El caso de La Pintana plantea, además, una cuestión que ninguna sentencia examina, la del autor que dispara contra un grupo queriendo matar a alguno de sus integrantes sin importarle a quién, supuesto que la doctrina denomina dolo alternativo o indeterminado y que no coincide necesariamente con el dolo eventual.

El voto de minoría de 2017 planteó la cuestión de fondo. Si el dolo es un hecho, su revisión corresponde a la causal del artículo 374 letra e), que controla la fundamentación de la sentencia, y no a la de error de derecho. La distinción no es un formalismo. La primera causal conduce a un nuevo juicio y la segunda a una sentencia de reemplazo dictada por la propia Corte, sin nueva audiencia y sin que los acusadores hayan podido debatir la forma de dolo ante el tribunal que la decide. El Rol 87.145-2021 aplicó esa distinción con todo rigor, al declarar que, no habiéndose invocado la causal de fundamentación, la Corte no podía revisar la valoración de la que resultó el dolo directo.

La comparación con los siete fallos del apartado 5.2 muestra dos formas de proceder. En ellos la Corte trató como hecho inamovible la forma de dolo que leyó en la sentencia recurrida, y rechazó los recursos que proponían una lectura distinta. En los roles 134.189-2020, 19.008-2017, 58.623-2024 y 40.753-2026, frente a sentencias que también afirmaban una intención homicida o que dejaban abierta la forma de dolo, examinó esa calificación y asignó una distinta. Las sentencias no formulan un criterio general sobre cuándo la calificación del dolo hecha en la instancia vincula al tribunal de nulidad.

Para los tribunales de instancia la consecuencia es directa. Las fórmulas del tipo “a lo menos dolo eventual” o “al menos se representó el resultado”, frecuentes en la práctica, dejan indeterminado el hecho subjetivo y trasladan la decisión a la sede de nulidad, con resultado incierto. Conviene que la sentencia diga cuál es la forma de dolo que tiene por probada, con los indicios que la sostienen, y que descarte expresamente la alternativa.

4. La frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente

El caso de la plaza de peaje puso de relieve una cuestión previa a la de la compatibilidad, que las sentencias de la Sala suelen dar por resuelta. La defensa sostuvo que los datos invocados por el tribunal de instancia, como la velocidad, el peso del vehículo, la iluminación del lugar, la persecución y la falta de frenado, acreditaban que el acusado conocía el riesgo, pero no que aceptara la muerte del funcionario, y que continuar una conducta después de prever un resultado también ocurre en la culpa con representación. Agregó una hipótesis alternativa con sustento en los propios hechos, la de que quien huye a gran velocidad necesita conservar el control del vehículo y evitar una colisión, lo que podía indicar confianza en que el funcionario se apartaría.

El tribunal de instancia había respondido de antemano que “la conducta posterior a la representación del imputado revela aceptación y no confianza en la evitación”, porque el acusado no frenó ni varió su trayectoria. El voto de minoría de la Corte siguió el criterio que la Sala adoptó en 2021 y repitió en 2025, según el cual quien se representa la posibilidad de alcanzar a una persona y sigue adelante no tiene cómo confiar en evitarlo, de modo que la culpa consciente queda descartada. La mayoría no examinó la cuestión, porque la tesis de la incompatibilidad le bastaba para absolver.

El debate importa más allá del caso. El criterio cognitivo que la Sala emplea para distinguir el dolo eventual de la culpa reduce en la práctica la figura de la culpa consciente a supuestos muy restringidos, y lo hace en el mismo texto que declara adherir a la teoría del consentimiento, que pone el acento en la actitud del autor frente al resultado. En los casos de conducción temeraria y de huida de la policía, como el de la plaza de peaje, el del Rol 106.702-2023 y el del Rol 19.811-2026, esa frontera tiene tanta importancia como la de la compatibilidad, porque de ella depende que el hecho sea un delito doloso contra la vida o un cuasidelito. Los fallos del período no contienen un desarrollo propio de la mayoría sobre este punto, que aparece tratado en la mayoría de 2021 y, después, solo en votos de minoría.

5. El atentado sin resultado lesivo

El caso de la plaza de peaje presentó una hipótesis que la línea de la incompatibilidad solo había conocido en 2007. Cuando el autor obra con dolo eventual y no produce lesión alguna, negada la frustración no queda un resultado en el cual subsumir el hecho, y la consecuencia es la absolución por el atentado contra la vida. En el caso, el acusado quedó condenado solo por los delitos de tránsito, cuyas penas se tuvieron por cumplidas con el tiempo de prisión preventiva. La misma consecuencia habría seguido en el caso de Ercilla y en el del Rol 106.702-2023 si hubiese prevalecido la disidencia, que en ambos proponía absolver.

La tesis de la compatibilidad responde a ese resultado con el argumento de que la conducta de quien acepta la muerte de otro no es menos grave cuando el resultado no se produce por azar. La tesis contraria puede responder que el castigo de la frustración y la tentativa se justifica por la voluntad dirigida al resultado, y que, faltando esa voluntad, el ordenamiento dispone de otras figuras para la puesta en peligro, como las de tránsito o el disparo injustificado. Ninguna de las sentencias examinadas desarrolla esta discusión, que es la que permite medir las consecuencias de cada tesis, y la de septiembre de 2026 tampoco examina si los hechos admitían otra calificación, cuestión que la defensa había descartado en su recurso.

El caso muestra también que la tesis no se limita al homicidio. El artículo 416 del Código de Justicia Militar protege la vida del carabinero y, a la vez, la función policial, y la Sala aplicó a ese delito la misma exigencia de dolo directo que al homicidio simple y al femicidio. La extensión es coherente con la premisa de la línea, según la cual el dolo de las fases imperfectas se define por el artículo 7° y no por cada tipo de la parte especial, pero confirma que la cuestión alcanza a todos los delitos de resultado de la parte especial cuya forma imperfecta se impute con dolo eventual.

6. El costo de la tesis en la pena

La discusión se mide en años de privación de libertad. La tabla siguiente compara, en los fallos que acogieron el recurso, la pena impuesta por el hecho en la instancia y la que resultó de la sentencia de reemplazo.

El efecto de la tesis de la incompatibilidad es estructural. Negada la frustración, el hecho solo puede castigarse por el resultado efectivamente producido, y el marco penal de las lesiones es muy inferior al del homicidio en grado imperfecto. Cuando no hay resultado lesivo, la consecuencia es la absolución por el atentado contra la vida, como ocurrió en 2007 y en septiembre de 2026. La tesis de la compatibilidad produce el efecto inverso y permite castigar como homicidio frustrado o tentado conductas en que el autor no persiguió la muerte, lo que obliga a preguntarse si el marco penal de esas figuras, calculado a partir de la pena del delito consumado, guarda proporción con un injusto subjetivo menos intenso. Ambas consecuencias admiten discusión, y eso refuerza la conveniencia de un criterio explícito y estable.

7. El femicidio frustrado

No es casual que dos de los fallos que aplicaron la tesis de la incompatibilidad recaigan sobre femicidios frustrados y un tercero sobre un parricidio frustrado, y que tres de los siete fallos del apartado 5.2 versen sobre femicidios tentados. La violencia grave contra la mujer en el ámbito de la pareja se presenta con frecuencia como una agresión de alta intensidad en la que el tribunal infiere el dolo del medio empleado, de la zona del cuerpo atacada, de la reiteración de los golpes y de las amenazas proferidas. En ese contexto, la exigencia de dolo directo traslada todo el peso de la calificación a la prueba de una intención de matar, y la duda sobre ella conduce a la figura residual de las lesiones.

El Rol 19.008-2017 muestra el alcance de esa exigencia. La Corte tuvo por dudoso el dolo homicida de quien golpeó repetidamente con trozos de concreto la cabeza de la víctima, porque luego regresó a mutilarla en lugar de asegurar su muerte. De ese modo, la conducta posterior del autor operó como elemento para descartar el dolo homicida del primer ataque, mientras el voto de minoría sostuvo que esa conducta era compatible con la persistencia de la voluntad de matar. La sentencia no se refiere a la normativa sobre violencia contra la mujer ni a los deberes de debida diligencia que pesan sobre el Estado en esta materia, pese a que la calificación de instancia situaba los hechos en un contexto de violencia intrafamiliar. El Rol 58.623-2024 recayó sobre un disparo en el cuello de la pareja del autor, en una relación sin convivencia, y la Corte resolvió la cuestión de derecho sin referirse a las exigencias propias del femicidio.

La comparación de las dos sentencias de reemplazo agrega un dato. La de 2017 aplicó el artículo 400 del Código Penal y aumentó en un grado la pena de las lesiones, por haberse cometido contra una de las personas a que se refiere la legislación sobre violencia intrafamiliar. La de 2025, dictada respecto de un hecho que la instancia había calificado como femicidio íntimo, fijó la pena dentro del marco del artículo 397 N° 2 sin aplicar ese aumento ni referirse a él.

Los tres femicidios tentados del apartado 5.2 muestran la situación inversa. En los roles 32.417-2022, 19.680-2024 y 5.665-2025 las condenas se mantuvieron, en cuanto los tribunales de instancia habían establecido el propósito de matar a partir de las amenazas proferidas, de los medios empleados y de la mecánica de la agresión, como el estrangulamiento, el uso de un arma blanca o el líquido inflamable arrojado sobre la víctima. En el último, la Corte desestimó además, por estimarlos prejuicios, los argumentos de la defensa sobre el modo en que debía haberse producido un estrangulamiento para revelar intención homicida, y calificó como “creencias o arquetipos” las afirmaciones sobre cómo actuaría un estrangulador. La suerte de la calificación dependió, también aquí, de la forma en que la sentencia de instancia fijó el hecho subjetivo, y en los tres casos las amenazas de muerte proferidas por el agresor tuvieron un peso decisivo en la inferencia del dolo directo.

Nada de lo anterior significa que la perspectiva de género imponga una determinada solución dogmática sobre el dolo en el delito imperfecto, cuestión que debe resolverse con argumentos generales. Significa que debe considerarse el efecto de la doctrina sobre un grupo de casos en que la prueba directa de la intención es excepcional, y cuidar que la inferencia sobre el dolo no descanse en generalizaciones sin sustento sobre el modo en que actúa quien quiere matar, como la que supone que quien quiere matar a su pareja no regresa a mutilarla o que el estrangulamiento homicida tiene una sola mecánica posible.

8. Criterios para la uniformidad

La cuestión examinada es de aquellas en que el desacuerdo razonable es posible. El texto del artículo 7° admite las dos lecturas, la doctrina está dividida y las consecuencias de una y otra tesis son en ambos casos problemáticas. La dificultad práctica proviene de la coexistencia de ambas tesis sin un criterio de prevalencia.

Tres criterios contribuirían a la uniformidad: que la sentencia que se aparte de un criterio anterior lo diga y explique por qué, con cita de los fallos que abandona; que la mayoría se refiera a los argumentos de la disidencia y a los precedentes que invoque la sentencia recurrida; y que la Sala mantenga la separación entre la cuestión de hecho y la cuestión de derecho, de manera que la tesis jurídica se aplique sobre el dolo que el tribunal de instancia fijó y no sobre uno distinto. El artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal confía a la Corte Suprema la tarea de resolver las interpretaciones divergentes de los tribunales superiores. Esa función supone un criterio estable en la propia Sala Penal.

V. Conclusiones: lo consolidado, lo contradictorio y lo pendiente ↑ índice

Primera. En lo consolidado, ambas líneas comparten dos premisas: que, en el plano subjetivo, no existe diferencia entre la tentativa y el delito frustrado, de modo que la respuesta sobre el dolo es común a las dos fases, y que el problema se decide en la interpretación de la expresión “hechos directos” del artículo 7° del Código Penal. Está asentado también, como criterio procesal, que la causal del artículo 373 letra b) exige peticiones concretas completas, con indicación de la pena que se pretende en la sentencia de reemplazo, y la Sala ha declarado que sus facultades de oficio no la habilitan para examinar la incompatibilidad cuando esa causal no ha sido invocada.

Segunda. En lo contradictorio, la Sala ha sostenido sucesivamente que las fases imperfectas exigen dolo directo (2007 a febrero de 2021), que admiten dolo eventual (mayo de 2021 a julio de 2023) y, nuevamente, que exigen dolo directo (febrero de 2025 y septiembre de 2026). El tránsito de la primera tesis a la segunda tomó menos de tres meses, sin referencia expresa al cambio en las sentencias de mayoría. Las votaciones han sido estrechas, con decisiones de tres contra dos en 2022, 2025 y 2026, y varios integrantes han suscrito ambas tesis en fallos distintos. A ello se suma la falta de un criterio estable sobre la posibilidad de revisar, por la vía del error de derecho, la forma de dolo fijada en la instancia, que la Sala ha reetiquetado en unos casos y tratado como hecho inamovible en otros.

Tercera. La tesis hoy aplicada por la mayoría tiene dos consecuencias que los fallos de septiembre de 2026 mostraron: cuando el atentado no produce lesión alguna, el hecho queda impune en cuanto atentado contra la vida, y la exigencia de dolo directo se extiende a delitos distintos del homicidio, como el maltrato de obra a carabineros causando muerte. Ambas consecuencias se siguen de la premisa de la línea y ninguna ha sido discutida en una sentencia de mayoría.

Cuarta. En lo pendiente, quedan sin respuesta al menos cinco cuestiones: si la solución debe ser la misma para la tentativa y para el delito frustrado, pese a que la ley los define con fórmulas distintas; cómo se califica el disparo contra un grupo indeterminado de personas, en que el autor puede querer matar sin saber a quién; dónde se sitúa la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente en la conducción temeraria y en la huida de la policía; si la absolución del atentado sin resultado lesivo admite alguna otra calificación de los hechos; y de qué modo incide la doctrina en los casos de violencia de género, materia que las sentencias de recalificación no examinan.

Quinta. Lo que sigue está pensado para quien debe intervenir en un juicio o en un recurso mientras la cuestión permanezca abierta. El acusador que sostiene un delito frustrado o tentado contra la vida debe procurar que la prueba y la sentencia establezcan el dolo directo, y no conformarse con la fórmula del dolo eventual como mínimo, ni confiar en los precedentes de la compatibilidad, que la mayoría actual no aplica. La defensa que estima que el fallo se funda en un dolo eventual debe recurrir por la causal del artículo 373 letra b), y no solo por la de fundamentación, invocar la competencia de la Corte Suprema conforme al artículo 376 inciso tercero con cita de los fallos contradictorios, y formular peticiones concretas que precisen la calificación y la pena de reemplazo. El tribunal de instancia, por último, debe fijar con precisión la forma de dolo, fundar por separado la calificación del grado de ejecución y, cuando afirme el dolo eventual, explicar por qué descarta la culpa consciente, porque la experiencia del período muestra que las fórmulas abiertas son el punto por el que la sentencia se anula.

Referencias ↑ índice

Doctrina

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Jurisprudencia

Todas las sentencias que siguen son de la Segunda Sala de la Corte Suprema, fueron analizadas en su texto completo y se obtuvieron del Buscador Unificado de Sentencias del Poder Judicial (https://juris.pjud.cl), consultado el 9 y el 30 de octubre de 2026.

Corte Suprema, Segunda Sala. (2007). Sentencia Rol 1.719-2007, 24 de septiembre de 2007 [casación en la forma y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2012). Sentencia Rol 6.613-2012, 24 de octubre de 2012 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2017). Sentencia Rol 19.008-2017, 11 de julio de 2017 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2021a). Sentencia Rol 134.189-2020, 17 de febrero de 2021 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2021b). Sentencia Rol 16.945-2021, 5 de mayo de 2021 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2022a). Sentencia Rol 32.417-2022, 15 de septiembre de 2022 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2022b). Sentencia Rol 40.795-2022, 23 de noviembre de 2022 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2023a). Sentencia Rol 87.145-2021, 24 de enero de 2023 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2023b). Sentencia Rol 66.696-2022, 17 de marzo de 2023 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2023c). Sentencia Rol 138.597-2022, 12 de junio de 2023 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2023d). Sentencia Rol 106.702-2023, 25 de julio de 2023 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2023e). Sentencia Rol 115.612-2023, 27 de julio de 2023 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2024a). Sentencia Rol 243.838-2023, 8 de enero de 2024 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2024b). Sentencia Rol 11.231-2024, 1 de julio de 2024 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2024c). Sentencia Rol 19.680-2024, 28 de agosto de 2024 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2024d). Sentencia Rol 30.978-2024, 2 de octubre de 2024 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2024e). Sentencia Rol 38.394-2024, 23 de octubre de 2024 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2025a). Sentencia Rol 58.623-2024, 3 de febrero de 2025 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2025b). Sentencia Rol 9.986-2025, 14 de mayo de 2025 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2025c). Sentencia Rol 5.665-2025, 26 de mayo de 2025 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2026a). Sentencia Rol 19.811-2026, 8 de junio de 2026 [recurso de nulidad].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2026b). Sentencia Rol 40.753-2026, 21 de septiembre de 2026 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Corte Suprema, Segunda Sala. (2026c). Sentencia Rol 41.583-2026, 30 de septiembre de 2026 [recurso de nulidad y sentencia de reemplazo].

Cómo citar: Torres Labbé, L. (2026). Dolo eventual y delito imperfecto: dos líneas en la Segunda Sala de la Corte Suprema. Estudio de la jurisprudencia sobre la procedencia del dolo eventual en la tentativa y el delito frustrado (septiembre de 2007 a septiembre de 2026). Docencia Jurídica Online, Comentarios de jurisprudencia y legislación N° 12. https://doi.org/10.5281/zenodo.24063382. Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional (CC BY 4.0).